فرض قانونی متمم دلیل اثبات است، یعنی آنجا که ادله‌ اثبات نتواند به کار رود نوبت به فروض قانونی می‌رسد .«الاصل دلیل حیث لا دلیل» که درباره‌ اصول عملیه گفته‌اند همین است.^[۱۰۳]۱

این نظریه طرح شده که فرض قانونی را معادل اصل عملی دانسته؛ قابل دفاع نمی‌باشد؛ زیرا اصل عملی با فرض قانونی و هردو با اماره‌ی قانونی کاملاً متفاوتند.^[۱۰۴]۲ یکی از استادان حقوق، فرض قانونی را «فرض مجازی حقوق» تعبیر نموده و آن را در برابر فرض مبتنی بر «واقعیت» قرار داده و گفته‌اند : «فرض قانونی نوعی مجاز حقوقی است،چرا که قانون‌گذار یا اندیشه‌های حقوقی، برای دست یافتن به نتیجه‌ مطلوب، دست از واقعیت می‌کشد و به مجاز روی می‌آورد. به همین
جهت، بهتر این است که برای پرهیز از هر گونه اختلاط و ابهام، قید مجازی نیز برفرض
حقوقی، افزوده شود و «فرض مجازی حقوقی» اصطلاح ویژه این گونه فرض ها، در
برابر فرض‌های مبتنی بر واقعیت باشد. و به عنوان مثال به مواد ۳۰۸، ۳۱۰، ۶۱۶ ق.م. ^[۱۰۵]۳ و نیز ماده ۳ ق.ت. ^[۱۰۶]اشاره کرده‌اند.^[۱۰۷] اما این تعبیر نیز قابل تأمل است ؛ زیرا هیچ یک از موارد مذبور با فرض قانونی آن گونه که در حقوق فرانسه از آن برداشت می‌شود، مطابقتی ندارد و برای مثال نمی‌توان مقررات ماده ۳ قانون تجارت را که کلیه «معاملات بین تجار را «معامله تجاری» به شمار آورده «فرض قانونی» شمرد^[۱۰۸].

در حقیقت، گویاترین تعبیری که در حقوق فرانسه از fiction (فرض قانونی) می‌شود، «دروغ قانون» یا «فرض کردن چیزی برخلاف واقعیت» از سوی قانون‌گذار است، یعنی قانون‌گذار امری را بر خلاف واقع، واقع فرض می‌کند تا اثر قانونی ایجاد کند و در نتیجه اگرچه خلاف واقعیت است، اما اثبات خلاف آن ممکن نیست. در حقوق ایران برای مثال، ماده ۲۳۱ ق. ا.ح. که می‌گوید «دیون مؤجل متوفا بعد از فوت حال می‌شود» فرض قانونی است ؛ زیرا «حال شدن دین» منوط به گذشت مدت است و اینکه مرگ بدهکار، دین مؤجل را حال نماید، «دروغی» بیش نیست ؛ اما اثبات خلاف این دروغ نیز ممکن نیست ؛ یعنی نمی‌توان اثبات کرد که دین متوفا حال نشده است. البته تعبیر «دروغ قانون» از فروض قانونی چندان صحیح به نظر نمی‌رسد؛ زیرا در بسیاری موارد فروض قانونی منطبق با واقعیت است. به طور مثال ماده ۱۰۹ ق.م. می‌گوید: «دیواری که ما بین دو ملک واقع است، مشترک ما بین صاحب آن دو ملک، محسوب می‌شود مگر اینکه قرینه یا دلیلی برخلاف آن، موجود باشد.» و همچنین ماده ۲ ق.م. می‌گوید: «قوانین پانزده روز پس از انتشار، در سراسر کشور لازم الاجراء است مگر آنکه در خود قانون ترتیب خاصی برای موقع اجراء مقرر شده باشد».

و به عبارت دیگر فرض قانونی عبارت است از انگاشتن حادثه یا حالتی به صورت خاصی به منظور رعایت مصلحتی اجتماعی و حل پاره‌ای از مشکلات و گرفتن بعضی از نتایج مانند قرعه در ماده ۱۵۷ ق.م. و ماده ۱۰۲۴ ق.م.. ‌در مورد فرض قانونی حتماً یک مجهول قضایی وجود دارد که کشف آن مجهول نیاز است و ادله‌ اثبات دعوی از حل آن عاجز است مانند ماده ۱۰۲۴ ق.م. که می‌گوید: «اگر اشخاص متعدد در یک حادثه تلف شوند فرض بر این است که همه آن ها در آن واحد مرده اند».

قاعده حقوقی، قاعده رفتاری در روابط اجتماعی بوده که عمومی و الزامی است و دولت اجرای آن را تضمین نموده است. برای مثال حکم مقرر در ماده ۳۱۰ ق.م.^[۱۰۹] قاعده حقوقی است. قاعده حقوقی معمولاً مبتنی بر منطق، آداب و رسوم، عرف و … بوده و با واقعیت هماهنگ است. ^[۱۱۰]

مبحث دوم: عناصر امارات قانونی

در این مبحث یک یک عناصری را که برای اماره قانونی ذکر کرده‌اند مورد بحث و نقد قرار می‌دهیم، ‌به این ترتیب:

بند اول: غلبه عنصر مشخص اماره­ی قانونی از اماره­ی قضایی است در قلمرو اماره­ی قضایی غلبه وجود ندارد و اگر هم باشد مورد توجه نیست؛ زیرا ترکیب اوضاع و احوال، مورد نظر قاضی است به­ طوری که آن اوضاع و احوال مفید علم عادی باشد. مقصود از غلبه در امارات قانونی این است که اکثر افراد یک رسته در یک اثر (در یک خاصیت) مشترک باشند و درعین حال وجود آن اثر و خاصیت در بقیه افراد و نمونه ­های آن صنف و رسته به جهتی مجهول باشد و رفع جهل هم میسر نگردد .

فقها به خوبی توجه داشتند که یک رشته از قواعد حقوقی بر پایه غالب نمونه ها ساخته و پرداخته می شود. آن ها عقیده دارند که تتبع وضعیت اغلب افراد یک صنف (یک گروه یا یک دسته) اگر ما را به یک اثر مشترک بین آن ها رهنمون کند بلافاصله این ظن در ما پدید می‌آید که آن اثر بین تمام افراد آن صنف مشترک است و ما ‌به این ترتیب می‌توانیم آن اثر مشترک بین اغلب افراد یک گروه را به همه ی افراد آن گروه سرایت دهیم. این معنی را با این عبارت آورده اند: «الظن یلحق الشیئی بالاعم الاغلب» و یا «الظن یلحق الفرد المجهول بالاعم الاغلب»، یعنی گمانی که از تتبع اغلب افراد یک گروه برانگیخته می شود موجب می شود که باقی افراد آن گروه را از حیث اثر مشترک (بین اغلب افراد) دارای همان اثر بدانیم که اغلب افراد گروه دارای آن اثر بوده اند.^[۱۱۱]

مؤلف کتاب قوانین در اهمیت این نظریه عبارتی ‌به این صورت دارد که حکایت از توجه او به عمق این نظریه می‌کند:

«ولو بقی لک شک فی موضع فالحقه بالغالب، لان الظن یلحق الشیئی بالاعم الاغلب. و هذه قاعده نفسیه مبرهن علیها بالعقل و العرف و الشرع قد حرم عن فوائدها من لم یصل الی حقیقتها»، «یعنی اگر در موردی دچار تردید شدی آن را ملحق به اغلب کن چون گمان، فرد مجهول را به اغلب معلوم، ملحق می‌کند و این قاعده بسیار ارزشمند است که عقل و عرف و شرع پشتیبان آن است و کسی که به باطن آن نرسیده از بهره های آن محروم مانده است»^.[۱۱۲]

محقق قمی در کتاب دیگر خود می فرماید:

«الاعتماد علی الغلبه و ان کان مما یجوزان یعتمد علیه علی التحقیق خلا فالبعض من لم یتأمل تاملا تاما فی حقیقته و وجه الاضطرار الیه و جواز الرکون الیه لکن لابد من التامل فی معناه و موقعه و مناطه فاعلم ان المناط فیه حصول الظن فی الشخص الخاص بملاحظه حصول الحکم فی اغلب الاشخاص ولا یخفی ان الاشخاص باعتبار بعض الشئون دون بعض…»، یعنی «اعتماد به غلبه هرچند که رواست (برخلاف نظر بعضی که به آن اعتماد نکرده و دقت کافی ننموده و رمز نیاز به آن را ندانسته اند) لکن باید جای اینگونه اعتماد را دانست و ملاک آن را باید تشخیص داد ملاک آن، پیدایش ظن است ‌در مورد معین از حیث اینکه اغلب موارد مشابه آن مورد بخصوص نیز وجود داشته باشد…^[۱۱۳]