بعضی از دانشمندان هم برآنند که اثبات نزدیکی در زمان زوجیت برای تحقق قاعده فراش لازم نیست، بلکه همین که طفل در زمان زوجیت شش ماه پس از انعقاد نکاح، متولد شده باشد ملحق به شوهر است. مبنای نظر مذبور علاوه بر حفظ عفت خانوادگی، دشوار بودن اثبات دخول هم می‌باشد زیرا، نزدیکی جنسی از اموری است که سعی در مخفی داشتن آن می شود و عموماً دیگران از آن آگاه نمی شوند و قابل اثبات نیست، لذا در این گونه موارد باید از قرائن و اوضاع و احوال ظاهری کمک گرفت و به همین مقدار اکتفاء کرد.[۱۷۳]

به ابوحنیفه هم منسوب است که مجرد عقد نکاح را برای اثبات نسب طفل به شوهر و اجرای اماره فراش کافی دانسته است. لذا مطابق فتوای او چنان چه مردی با زنی عقد کند و بدون این که امکان نزدیکی هم فراهم شود زن را طلاق دهد و آن گاه شش ماه بعد از عقد بچه ای از آن زن متولد شود ملحق به شوهر قبلی آن زن می شود.[۱۷۴]

به نظر می‌رسد صحیح این باشد که بگوییم ملاک در تحقق اماره فراش، صرف عقد یا دخول بعد از عقد نیست بلکه به دنبال عقد امکان حامله شدن زن از شوهر است که این حالت اکثراً با انزال منی از طریق نزدیکی حاصل می شود و گاهی هم ممکن است از طریق تلقیح مصنوعی و قرار دادن منی شوهر در رحم زن انجام بگیرد بدون این که نزدیکی صورت گرفته باشد و این مبنی با طریقت و أماره بودن فراش هم بیشتر سازگار است که این مطلب در صفحات گذشته توضیح داده شد.

بند چهارم. تولد طفل پس از شش ماه از تاریخ نزدیکی باشد.

این شرط در صورتی است که طفل به طور کامل به دنیا آمده باشد و زندگی مستقل در خارج از رحم داشته باشد. چون کودکی که کم تر از شش ماه بوده باشد قادر به زنده بودن در خارج از رحم نیست، مستند شرعی این سخن دو آیه از قرآن کریم است که از جمع آن دو استفاده می شود که اقل مدت حمل، شش ماه است. یکی آیه … وَ حَملُه وَ فِصالُه ثَلاثونَ شهراً[۱۷۵]که مجموع ایام حمل و شیر دادن را سی ماه دانسته است و دیگر آیه: والوالداتُ یُرضعنَ اولادَهُنَّ حولَین کاملَینِ لِمَن اَرادَ ان یُتِمَّ الرَّضاعه[۱۷۶]می‌باشد، که مدت شیر دادن کودک توسط مادر را دو سال کامل ذکر نموده است، که با کسر ۲۴ ماه از ۳۰ ماه کم ترین مدت زمان حمل، ۶ ماه محسوب می شود.

روایات مستفیضه نیز از پیشوایان معصوم (ع) مبنی بر ۶ ماده بودن اقل مدت حمل، وجود دارد از جمله از قول امیر المؤمینین علی (ع) روایت شده که فرمودند: «لا تَلِدُ المَرأهُ لِاَقلُّ مِن سئَّهِ أشهَراً»[۱۷۷].

در خصوص کودکی که کم تر از شش ماه باشد و سقط گردد از جهت این که تکفین و تجهیز او واجب است به شوهر تعلق پیدا می‌کند نه به لحاظ أماره فراش

بند پنجم. بیش از ده ماه از تاریخ نزدیکی تا ولادت کودک نگذشته باشد

این شرط بر این ساسا ناست که به طور طبیعی جنین بیش از ده ماه در رحم مادر باقی نمی ماند، در اصل شرط فوق، بین فقها، اختلافی نیست، لیکن در حداکثر مدت حمل اختلاف وجود دارد، مشهور فقهاء آن را نه ماه دانسته اند.[۱۷۸] در این زمینه روایات زیادی هم وارد شده است که حداکثر مدت حمل را نه ماه ذکر ‌کرده‌است.[۱۷۹]

از قول شیخ طوسی نقل شده است که ایشان حداکثر مدت حمل را ده ماه دانسته و محقق حلی نیز همین نظر را نیکو دانسته است. برخی نیز همچون سید مرتضی علم الهدی و شهید ثانی حداکثر مدت حمل را یک سال ذکر کرده‌اند.[۱۸۰]در بین فقهای معاصر نیز امام خمینی (ره) و آیت ا… خوئی (ره) این قول را ترجیح داده‌اند.[۱۸۱]

شهید ثانی روایاتی را که دلالت دارند بر این که حداکثر مدت حمل نه ماه است، حمل بر مورد غالب کرده و امکان این که فرزندی در رحم مادر تا یک سال بماند را معقول و ممکن دانسته است.[۱۸۲]

قانون مدنی ایران در این مسأله بر خلاف معمول، از قول مشهور فقهاء شیعه پیروی نکرده است بلکه در راه مصلحت خانواده و طفل، حداکثر مدت حمل را ده ماه قرار داده است که راه حلی معقول است و با داده های علمی نیز انطباق بیشتری دارد. برخی از حقوق ‌دانان در تعلیل ذکر مدت ده ماه به عنوان حداکثر مدت حمل در قانون مدنی ایران اظهار داشته اند، به نظر می‌رسد قانون ما در این مورد از حقوق فرانسه و سوئیس نیز الهام گرفته باشد، در حقوق این کشورها حداقل مدت حمل ۱۸۰ روز و حداکثر آن ۳۰۰ روز است.[۱۸۳]

در نتیجه اگر فاصله بین عقد نکاح و تولد طفل کم تر از شش ماه باشد، نمی توان او را ملحق به شوهر دانست زیرا با توجه به حداقل مدت حمل باید گفت نسب او ناشی از زنا یا وطی به شبهه است و نطفه در زمان زوجیت منعقد نشده است، این قول مشهور فقهای شیعه است، لکن به برخی از فقهاء از قبیل شیخ طوسی و شیخ مفید منسوب است که گفته اند: در این صورت شوهر مخیر است بین نفی طفل و اقرار به نسب چنان چه اقرار کند، طفل به او تعلق خواهد گرفت.[۱۸۴]

مقصود از کلمه ماه

برابر قانون مصوب ۱۱ فروردین ۱۳۰۴، ماه و سال شمسی در تقویم رسمی ایران پذیرفته شده است و ماده ۶۱۲ قانون آئین دادرسی مدنی نیز مقرر داشته است که سال، دوازده ماه است و ماه مطابق با ماه شمسی است لذا در قانون مدنی مقصود از این کلمه ماه شمسی است. ولی نظر ‌به این که در فقه، ماه قمری ملاک عمل است و قانون مدنی هم منطبق با احکام فقهی متخذ از فقه می‌باشد، محمول بر آن می‌گردد و در برخی از اصلاحات جدید قانونی از جمله تبصره ۱ ماده ۱۲۱۰ اصلاحی قانون مدنی هم، سال قمری به صراحت پذیرفته شده است، ‌بنابرین‏ کلمه ماه در شرایط ذکر شده و هم چنین در ماده ۱۱۵۸ و ماده ۱۱۵۹ ق.م. باید به ماه قمری تفسیر گردد که گاهی ۳۰ روز و گاهی ۲۹ روز است.[۱۸۵]

فصل دوم:اجرای قاعده فراش ‌در مورد طفل متولد بعد از انحلال نکاح

چنانچه کودک بعد از انحلال نکاح متولد شود و با توجه سابق زن وجود داشته باشد، مطابق أماره فراش طفل به شوهر سابق تعلق می‌گیرد. در این مسأله دو فرض وجود دارد: فرض اول این است که طفل قبل از ازدواج مجدد زن به دنیا آمده باشد و فرض دوم این است که زن بعد از انحلال نکاح اول، شوهر دیگر اختیار کرده و در دوران زوجیت دوم، طفل به دنیا آمده باشد.

مبحث اول:تولد کودک قبل از ازدواج مجدد زن

اگر از تاریخ انحلال تا تولد طفل بیش از ده ماه نگذشته باشد، بر اساس قاعده فراش، طفل به شوهر سابق منتسب می شود. در این فرض نزدیکی جنسی مبدأ احتساب مدت حمل قرار نمی گیرد، بلکه از آن جا که در دوران زوجیت همیشه امکان نزدیکی وجود دارد، زمان انحلال نکاح مبدأ احتساب قرار می‌گیرد و دیگر این که هنوز زن ازدواج مجدد نکرده و فعلاً فراش دیگری وجود ندارد که با فراش قبلی تعارض داشته باشد.[۱۸۶]

ماده ۱۱۵۹ ق.م. هم در همین فرض مقرر داشته است: هر طفلی که بعد از انحلال نکاح متولد شود، ملحق به شوهر است مشروط بر این که مادر هنوز شوهر نکرده و از تاریخ انحلال نکاح تا روز ولادت طفل بیش از ده ماه نگذشته باشد.

گفتار اول:تولد کودک بعد از ازدواج مجدد زن

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت


فرم در حال بارگذاری ...