تبصره ۱: اگر اکراه شونده طفل غیر ممیز یا مجنون باشد فقط اکراه کننده محکوم به قصاص است.

تبصره ۲: اگر اکراه شونده طفل ممیز باشد نباید قصاص شود بلکه باید عاقله او دیه را بپردازد و اکراه کننده نیز به حبس ابد محکوم است.

انسان بی گناه و بی خبر از همه جا که بی خبر اسلحه ای به سمتش گرفته می شود و با اجبار از او خواسته می شود که شخص ثالثی را بکشد وگرنه کشته می شود و که در بین دو امر قرار می‌گیرد نجات جان خود یا نجات جان شخص ثالث و چنانچه جان دیگری را ترجیح دهد خود محکوم به فنا خواهد شد و چنانچه جان خود را انتخاب کند محکوم به قصاص خواهد شد.

آیا به واقع این نوع قانون گذاری باعث سودجویی نخواهد شد و تکلیف چنین فردی چیست؟

به عنوان مثال فرض کنید شخصی قصد کشتن رغیب خود را دارد اما از آنجا که اگر این عمل را انجام دهد محکوم به قصاص خواهد شد فردی که از آنجا می گذرد را با اسلحه تهدید به مرگ می کند و از او می‌خواهد که رغیبش را بکشد و در غیر این صورت او را خواهد کشت در مثال حاضر شخص رهگذر به کدامین گناه می بایست یا کشته شود یا محکوم به قصاص؟

فاجعه بزرگ تر در مقابله با نظم عمومی تبصره ۲ ماده ۲۱۱ قانون مجازات اسلامی است که در صورتی که اکراه شونده طفل ممیز باشد نه اکراه کننده قصاص خواهد شد و نه اکراه شونده یعنی قانون گذار ما خود با ارائه طریق به افراد جامعه آموخته که چگونه شخص را بکشند که در مقابل آن هیچ کس قصاص نشود در تعریف اکراه همان طور که گفته شد حالت اکراه و اجبار حالتی است که شخص مجرم در عین حال که از عقل و هوش متعارف برخوردار است چاره ای جز ارتکاب جرم ندارد حال آیا اصولاً درست و صحیح است که شخصی را که هیچ اراده ای از خود ندارد و اسیر دست امیال شیطانی شخص دیگر قرار گرفته محکوم قصاص شود و کسی که سبب اصلی این ماجرا بوده صرفاً به حبس محکوم شود مثلا در تبصره ۲ ماده ۲۱۱ چگونه ممکن است که طفل ممیز را محکوم به پرداخت دیه نمائیم و مسبب اصلی یا اکراه کننده را به حبس رو به محکوم نمائیم یا اصولا تبصره ماده ۲۱۱ چگونه و حتی شخص کشته شده قصاص منتفی می‌داند.

با بررسی این موارد از جمله نظر مرحوم خویی و همچنین ماده ۲۱۱ و دو تبصره آن می توان به سادگی دریافت که چنین سیاست کیفری نمی تواند نظم عمومی اجتماع کنونی را تامین نماید و راه های سودجویی را برای افراد سودجو باز گذارده است که در این شأن و شخصیت یک جامعه اسلامی نخواهد بود. با توجه به قواعد عمومی حقوق کیفری راهکارهایی می توان ارائه نمود که علاوه بر حفظ نظم عمومی از سوء استفاده های احتمالی جلوگیری نمود.

از آنجا که شخص اکراه کننده هیچ گونه تقصیری در ارتکاب جرم با شرایط مندرج در ماده ۲۱۱ ندارد به عنوان مثال می توان با بهره گرفتن از قاعده سبب اقوی از مباشر قصاص ( یا مجازات اصلی) را به گردن اکراه کننده انداخت و اکراه شونده که در این زمینه کاملا بی گناه می‌باشد را با رعایت شرایط کاملا تبرئه نمود بدین وسیله دیگر کسی به خود این اجازه را نمی دهد که با بهره گرفتن از تهدید اکراه دیگران به هدف اصلی خود (قتل) دست پیدا کند و از مجازات فرار کنند.

به نظر می‌رسد مقتضای قاعده در این صورت این است که اکراه در ما نحن فیه مانند سایر موارد رافع مسئولیت از مکره به فتح می‌باشد زیرا حدیث رفع اکراه هرچند در مقام امتنان است امام در مقام امتنان نسبت به مکره می‌باشد نه نسبت به غیر مکره اگر بنا باشد در ما نحن فیه از حدیث رفع اکراه استفاده نشود بخاطر آن نیست که شامل ما نحن فیه نمی شود بلکه باید دلیلی بر وجود داشته باشد که موجب تخصیص آن گردد.^[۱۰۴]

لهذا پیشنهاد شده جهت اینکه مسئله اکراه بازیچه دست عده ای سودجو نباشد ابتدا اکراه صورت گرفته را با عرف تشخیص نمائیم و چنانچه اکراه نوعاً جدی بود و در این زمینه پاسخ مثبت داده شود سپس به آن توجه نمائیم که آیا نسبت به شخص مورد نظر نیز شدید و جدی بوده و یا خیر چنانچه هر دو ضابطه یعنی نوعی و شخصی در کیس مورد نظر وجود داشت آن وقت می توان پذیرفت که اکراه صورت گرفته است.^[۱۰۵]

مبحث سوم: نارسایی های برآمده از فقد قانون در مقررات کتاب قصاص نفس

گفتار نخست: فقد قانون در رابطه با حالات مختلف اولیاء دم در قصاص

قصاص یک حق شخصی است چنان چه در قرآن مجید سلطه ای بر قاتل برای اولیای دم به رسمیت شناخته شده است: ا… و من قُتل مظلوماً فقد جعلنا لولیه سلطاناً. ^[۱۰۶]

بدین ترتیب، در جنایات علیه مادون نفس خود مجنی علیه، و در قتل، اولیای دم، باید مطالبه ی اجرای قصاص را بنماید، وگرنه قصاص قابل اجرا نخواهد بود، در مطالبه ی خود مجنی علیه بحث چندانی وجود ندارد، لیکن تعیین اولیای دمی که عفو یا قصاص نفس در اختیار آن ها‌ است از اهمیت برخوردار است.

الف: اولیاء دم کبیر: کسانی هستند که بالغ و عاقل بوده که در این جا می‌خواهیم

1. 1. حالت توافق ۲- حالت اختلاف آن ها را بررسی کنیم

1. 1. حالت توافق: در صورتی که ولی دم واحد بالغ و عاقل بوده و به عبارت دیگر، شرایط مندرج در ماده ۲۲۷ فوق الذکر را داشته باشد مشکل چندانی به وجود نمی آید، زیرا وی می‌تواند قصاص جانی را خواستار شده یا وی را با اخذ دیه یا بدون اخذ دیه عفو نماید. در صورتی که اولیای دم متعدد همگی بالغ، عاقل و در دسترس باشند و آن ها خواسته ی واحدی مثل قصاص یا عفو بدون اخذ دیه، یا عفو با اخذ دیه داشته باشند، نیز تکلیف روشن است. در این حالت، جانی قصاص یا عفو می شود یا دیه ای که پرداخت می‌کند به نسبت بین اولیاء دم تقسیم می شود.

1. حالت اختلاف: هرگاه اولیاء دم متعدد، در حالی که بالغ، عاقل و در دسترس هستند، خواسته های مختلفی داشته باشند، مثلا برخی خواستار قصاص، برخی خواستار عفو بی قید و شرط و بعضی خواستار عفو پس از اخذ دیه باشند، باز مشکل چندانی رخ نمی نماید. در این حالت، اولیاء دمی که خواستار قصاص می‌باشند جانی را قصاص می‌کنند در حالی که سهم اولیاء دمی را که خواستار اخذ دیه بوده اند به آن ها می‌دهند و یا، اگر آن ها خواستار عفو بدون قید و شرط جانی بوده اند، این سهم را به خود جانی داده، و وی را قصاص می نمایند فرض کنید پنج پسر مجنی علیه تنها اولیاء دم او و همگی بالغ و عاقل باشند در حالی که یک پسر خواستار قصاص جانی، دو پسر دیگر خواستار اخذ دیه و دو پسر دیگر خواستار عفو جانی بدون اخذ دیه هستند. در این حالت، پسری که خواهان قصاص است پس از پرداخت دو پنجم دیه به دو پسر دیگر و دو پنجم دیه به قاتل، می‌تواند قاتل را قصاص کند. این نکته در ماده ۲۶۴ «قانون مجازات» پیش‌بینی شده است، که اِشعار می‌دارد: در صورتی که ولی دم متعدد باشد موافقت همه آن ها در قصاص لازم است. چنانچه همگی خواهان دیه باشند خواهان قصاص می‌توانند قاتل را قصاص کنند، لکن باید سهم دیه سایر اولیاء دم را که خواهان دیه هستند بپردازند و اگر بعضی از اولیای دم به طور رایگان عفو کنند دیگران می‌توانند بعد از پرداخت سهم عفو کنندگان به قاتل او را قصاص نمایند.

ب: اولیاء دم صغیر