ب- اسناد الکترونیکی که به صورت غیر مطمئن تهیه و نگهداری شده اند

اسناد الکترونیکی که شرایط داده پیام مطمئن فوق الذکر را نداشته باشند، اسناد الکترونیک غیر مطمئن محسوب می‌شوند.در خصوص اعتبار و ارزش اثباتی اینگونه اسناد الکترونیک، یک اصل کلی و اساسی وجود دارد که در ماده ۱۳ قانون تجارت الکترونیک ایران بیان شده است. این ماده بیان می‌کند:(( به طور کلی ارزش اثباتی داده پیام ها، با توجه به عوامل مطمئنه از جمله تناسب روش های ایمنی به کار گرفته شده با موضوع و منظور مبادله داده پیام ها تعیین می‌گردد.))به موجب این ماده، تعیین ارزش اثباتی داده پیام ها به طور کلی به عهده قاضی و دادرس می‌باشد. البته در خصوص اسناد الکترونیکی مطمئن، همان‌ طور که قبلا گفته شد؛ قانون‌گذار ارزش اثباتی آن را تعیین ‌کرده‌است(گلدمن،۱۹۹۹).^[۱۵]

۲-۲-۳- قواعد مبنایی تدوین مقررات ثبت الکترونیکی

در ابتدا باید گفت دو قاعده مبنایی، همواره باید در تدوین مقررات جهت ثبت الکترونیکی اسناد یا قوانینی که به ارزش اثباتی ادله الکترونیکی می‌پردازند، مدنظر قرار گیرد: نخست اینکه، اصول بنیادین و فرآیندهای ثبت سنتی اسنادحفظ گردیده و پیشرفت فناوریِ امضاء یا ایجاد مدارک و اسناد باید از گسترش سیطره ‌به این عرصه چشم‌پوشی نماید. به عنوان نمونه هیچ قاعده‌ای در ثبت رسمی اسناد، مهم‌تر از این نیست که امضاءکننده باید در دفاتری که به موجب قانون تشکیل شده، حاضر شود و سند مربوط را امضاء کرده یا تصدیق امضای خود را درخواست نماید. فناوری هر روز در حال پیشرفت است، اما متأسفانه ماهیت انسان‌هایی که آن را به کار می‌گیرند، چنین نیست.هر عملی که نام «ثبت رسمی» بر آن صدق کند، مستلزم حضور «اصیل» بوده و گریز از این حصار به مفهوم نداشتن سندی رسمی است. علی‌رغم عرفی که به وجود آمده، در واقع ثبت الکترونیکی بدین معنا نیست که ثبت سند توسط فرد ذیصلاحی که پشترایانه قرار دارد، بدون هیچگونه تعاملی با فرد اصیل (متقاضی سند) که فرسنگ‌ها دورتر از او از رایانه دیگری استفاده می‌کند، انجام شود.^[۱۶] در قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی، تعریف یکسانی برای هر دو نوع ثبت سنتی و الکترونیکی ارائه شده و سایر اصطلاحات نیز از همین رویه پیروی می‌کنند. برای مثال بند ۱ـ۲ در تعریف «تصدیق»^[۱۷]، بند ۲ـ۲ در تعریف «احراز هویت»^[۱۸]، بند ۷ـ۲ در تعریف «گواهی امضاء و هویت امضاءکننده»^[۱۹]، ۱۱ـ۲ در تعریف قسم^[۲۰]و بند ۱۹ـ۲ گواهی امضای مدرک^[۲۱], هیچ تفاوتی بین ثبت سنتی و الکترونیکی قائل نشده‌اند.دومین قاعده مبنا، بی‌طرفی فناوری در طول فرایند ثبت الکترونیکی سند است. قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی، ضمن اینکه هیچ یک از فناوری‌هایی را که در این موارد قابل استفاده هستند، مورد حمایت یا نفی قرار نمی‌دهد؛ از توصیف یا ترغیب به استفاده از فناوری مشخص در زمینه امضاء یا دفاتر ثبت الکترونیکی خودداری ‌کرده‌است. البته معیارهایی را برای معتبر بودن ثبت اسناد ارائه می‌دهد که اعتبار ثبت سند، از جمله به داشتن آن ها‌ است. برای مثال، معیارهای دفاتر ثبت الکترونیکیِ سوابق اسناد، در بند ۴ـ۱۴ ذکر گردیده است. تدوین‌کنندگان قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی به کنار گذاشتن شیوه های علمی مهجور و نامربوط متمایل‌تر بوده‌اند.^[۲۲]تدوین‌کنندگان قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی، پیش‌بینی تعرفه (هزینه ثبت) جداگانه برای ثبت الکترونیکی را غیرضرور و حتی تخلف از E-Sign محسوب ‌داشته‌اند. در این قانون به دفاتر اسناد موجود اجازه داده شده که با اثبات قابلیت و امکانات خود برای ثبت الکترونیکی به اختصاص واحدی از دفتر خود ‌به این نوع از ثبت اقدام نمایند (بخش ۲ـ۱۵ قانون و مقدمه توجیه). ‌بنابرین‏، به موجب قانون، دفاتر اسناد رسمی الکترونیکی، چیزی متمایز از دفاتر ثبت سنتی نیستند. هر یک از دفاتر در صورت تمایل می‌توانند ‌به این کار اقدام ورزند و البته الزامی در این مورد ندارند.

۲-۳- عناصر و ارکان سند الکترونیک

طبق تعریف ماده ۱۲۸۳ ق.م ((سند عبارت است از هرنوشته که در مقام دعوا یا دفاع قابل استناد باشد)). و با توجه به تصریح ماده ۶ قانون تجارت الکترونیک که ((هرگاه وجود یک نوشته از نظر قانون لازم باشد، داده پیام در حکم نوشته است)). و با توجه به شرایطی که در قانون تجارت الکترونیک در خصوص داده پیام مطمئن ذکر شده است، سند الکترونیک زمانی ((دلیل)) محسوب می شود که دارای شرایط زیر باشد:

۲-۳-۱- قابلیت استناد

همان‌ طور که پیشتر نیز گفته شد: برای آنکه در اصطلاح حقوق به نوشته یا داده پیام سند گفته شود، باید آن نوشته یا داده پیام قابلیت آن را داشته باشد که بتواند دلیل در دادرسی قرار گیرد و بتوان برای اثبات مدعا در اقامه دعوی حق یا دفاع از دعوی حق، آن را به کار برد. در همین راستا، قانون تجارت الکترونیک در ماده ۱۲ تصریح ‌کرده‌است: (( اسناد و ادله اثبات دعوی ممکن است به صورت داده پیام بوده و در هیچ محکمه یا اداره دولتی نمی توان بر اساس قواعد ادله موجود، ارزش اثباتی داده پیام را صرفا به دلیل شکل و قالب آن رد کرد)).

بدین ترتیب قابلیت پذیرش و ارزش اثباتی داده پیام و سند الکترونیک مورد تأکید قرار گرفته است و داده پیامی که یقینا قابلیت حل مورد اختلاف و مجهول قضایی را دارد و برای دادگاه علم و قطع ایجاد می‌کند؛ می‌تواند به عنوان دلیل مورد پذیرش قرار گیرد. در محیط های دیجیتال، ضبط اسناد باید به گونه ای باشد که در موارد لزوم امکان ارائه و بازیابی آن میسر و قانون‌گذار اعتبار آن را به رسمیت شناخته باشد(لف^[۲۳]،۲۰۰۲).

۲-۳-۲- دستیابی

اطلاعات و داده پیام ها زمانی می‌توانند به عنوان دلیل در محاکم مورد پذیرش قرار گیرند که قابلیت بازیابی و بازخوانی را داشته باشند.در بند الف ماده ۸ قانون تجارت الکترونیک ایران ‌به این مطلب تصریح شده است. این ماده بیان می‌کند: ((اطلاعات مورد نظر قابل دسترس بوده و امکان استفاده از آن در صورت رجوع بعدی فراهم باشد)). قسمت اخیر ماده ۱۱ قانون تجارت الکترونیک در تعریف سابقه الکترونیکی مطمئن ‌به این امر تصریح دارد. در این ماده آمده است: (( سابقه الکترونیکی مطمئن عبارت از داده پیامی است که با رعایت شرایط یک سیستم اطلاعاتی مطمئن ذخیره شده و به هنگام لزوم در دسترس و قابل درک است))