مواد۱۰۴۳قانون مدنی نکاح دختر باکره را موقوف به اذن ولی کرده وماده ۱۰۴۹قانون مدنی ازدواج با دختر برادر یا دختر خواهر زن را منوط به اذن از طرف زن ‌کرده‌است ،حال این سوال مطرح می‌گردد که آیا می توان با توافق این اختیار را ساقط نمود؟یا پدر می‌تواند از اختیار دادن اذن در ازدواج دختر خودش را به شخصی دیگر واگذار نماید؟

جواب این سوال منفی می‌باشد،چه این مواردی که ما با آن ها روبرو هستیم مسائلی می‌باشد که به نظم عمومی مربوط می گرددوزن وپدر نمی توانند این اختیار را از خود سلب وبه دیگری انتقال دهند حال اگرچنین تراضی بین این ها با فرد دیگری می شد این تراضی محکوم به بطلان می‌باشد در موردی که امرمربوط به ازدواج با خواهر یا برادر زاده همسر می‌گردد ، برخی از فقها معتقدند که وقتی این امر به عنوان شرط نتیجه در عقد ذکر شده باشد حتی با رجوع زن از اذن خود، نکاح شوهر وی با برادر ویا خواهر زاده او صحیح می دانند.

آنچه که به نظر می‌رسد این است که راجع به اولیا در مواردازدواج دختر باکره این ها مطاقآ نمی توانند هیچگونه توافقی مبنی بر انتقال این اختیار از خود به دیگری داشته باشند چون این یک اختیاری است که مقنن برای رعایت حال اولیاودختر باکره بر آن ها قائل شده است ومورد تأیید فقها اعم از امامیه وسنت می‌باشد و در نتیجه در صورتی که اولیا بخواهندسوء استفاده از این اختیار نمایند از آن ها سلب اختیار می‌گردد.

مبحث چهارم:اذن ولی مطلق نبوده ومنحصر به پدریاجدپدری می‌باشد.

اختیار پدر وجد پدری در نکاح دختر باکره مطلق نمی باشد وآنها در این باب اختیار کامل ندارند زیرا دادگاه می‌تواند در مخالفت اذن توسط آن ها در ازدواج دختر باکره موجه بودن مخالفت رابازرسی کند وپدریا جد پدر در صورت مواجهه با این معما دلایل مخالفت خود را با ازدواج دختر به دادگاه بدهند وتصمیم خود را توجیه کنند.

از طرفی اذن در نکاح دختر باکره توسط پدر وجد پدری دختر شخصی ومنحصر به آن ها می‌باشد و تنها پدر وجد پدری است که می‌تواند با نکاح دختر بالغ خود ،در صورتی که هنوز شوهر نکرده باشد،مخالفت کند.

چنان که ماده۱۰۴۴قانون مدنی مصوب ۱۳۱۳مقرر می داشت((اجازه را باید شخص پدر یا جد پدری بدهدواگر پدر یا جد پدری دختر به علتی تحت قیومت باشد اجازه قیم او لازم نخواهد بود))این مفهوم را می رساند که اذن در نکاح دختر باکره منحصرآ در اختیار پدر یا جد پدری آنان می‌باشد وحتی در صورت غیبت ویا نبودن آنان به هر دلیلی اذن توسط دیگری امکان ندارد وحتی مادر وسایر خویشان دختر نیز حق دخالت در نکاح را ندارند^[۳].

البته در این موارد مخالفانی از جمله ابن جنید وجود دارند که عقیده دارند در صورت فقدان پدر، مادر را ولی بر دختر می‌داند ولی به نظر اکثر حقوق ‌دانان اذن ذکر شده شخصی ومنحصر به فرد می‌باشد وحتی وصی منصوب از طرف پدر و جد پدری نیز از این حق بی بهره می‌باشد^[۴].

در نتیجه منظور از ولایت در ازدواج ولایت مطلق نیست، بلکه نوع خاصی از ولایت است.

نکاح دختر بالغ به ایجاب ‌و قبول‌ زوجین واقع می‌گردد.اذن ولی جزء اخیر علت تامه است و تنها به عقد اعتبار می بخشد.

بخش سوم: ولایت پدر و جد پدری در نکاح باکره

ولایت و سرپرستی که درامر ازدواج برای پدروجد پدری در نکاح بر باکره قانون و فقه ما عنوان کرده چگونه ولایتی می‌باشد وآیا تنها بر دختر صغیره ولایت دارد یا بر کبیره باکره نیز ولایت اینان حاکم است.

ولایت پدر یا جد پدری در نکاح بالغه وحتی صغیره باکره حتی الامکان باید تفسیر مضیق شود وجنبه حصری دارد و این مورد قبول فقهای امامیه واهل سنت ومواد صریح قانون ما می‌باشد بنا براین باید مفهوم ولایت مورد بررسی وکنجکاوی قرار گیرد تا از این ولایت مورد نظر سوء استفاده نشود بنا براین ما در این بخش در مبحث اول ودوم به تعریف لغوی واصطلاحی ولایت پرداخته ایم ‌و مبحث سوم به طور دقیق به اذن پدر یا جد پدری در دختر صغیره و باکره پرداخته ایم که خود به بررسی اذن پدر وجد پدری به طور جداگانه پرداخته شده و در پایان بخش نیز به حل تعارض در اذن پدر وجد پدری پرداخته شده است.

مبحث اول: ولایت در لغت

ولایت ازولی گرفته شده است وبه معنی نزدیکی است واز انواع قرابت حکمی است که ازعمق وموالات حاصل گردد^[۵].

ولایت به معنی حکومت کرد ن،دست یافتن وتصرف کرد ن آمده است.در جایی دیگر ولی به معنی نزدیکی،باران بعد از باران،محبت ‌و صداقت،نگهدارنده ومطیع هم معنی کرده‌اند.در برخی دیگر از کتابها ولایت را در معنی قرب به کار برده اند وپنج نوع قرب قائل شده اند که یکی از اینهاقرب از جهت اعتقاد یعنی کسی که با دیگری هم عقیده است^[۶].

معنای دیگر هم برای ولایت وولا در کتب لغت آورده اند ولی بیشترین وبهترین کاربرد برای ولایت در کتب لغت همان معنای قرب ‌و نزدیکی می‌باشد،این به معنی کسی است که احسان وفعل خداوند پی در پی بر او وارد گردد. ولاءقولی آن است که دو یا چند چیز به گونه ای کنار هم قرار گیرند که هیچ چیز جز خودشان بین آن حائل نباشد. گاهی برای قرب همگانی ،مبنی، دینی ،دولتی،همیاری،همفکری در اعتقاد آورده می‌شوند.ولایت به کسر واو به معنی نصرت ویاری رساندن،به فتح واو به معنی بر عهده گرفتن امور می‌باشد^[۷].

مبحث دوم: ولایت در اصطلاح

در معنای عام ولایت را بدین صورت آورده اند که ولی کسی است که به حکم قانون اختیار دیگری را در قسمتی از امور دارا می‌باشد.معنای دیگری که برای ولایت عام ارائه کرده‌اند چنین می‌باشد سلطه ای است که شخص بر مال وجان دیگری پیدا می‌کند وشامل ولایت پدر وجد پدری ‌و پیامبر وحاکم نیز می شود. ولی در روابط خانوادگی،عبارت از اقتداری است که قانون گذار به منظور اداره امور مالی وگاه تربیت کودک(یا سفیه یا مجنونی که حجرشان متصل به زمان صغر است)به پدر یا جد پدری اعطا ‌کرده‌است(ماده۱۱۸۳قانون مدنی)^[۸].

صاحب بلغه الفقیه در تعریف ولایت می نویسد ((هی سلطنه علی الفیر عقلیه اوشرعیه،نفسآکان او مالا او کلیهمابالاصل او بالعارض))

تا اینجا تعاریفی که برای ولایت در معنای عام آن آمده بود را ارائه کردیم در امور مدنی ومسائل مربوط به ازدواج که مربوط به بحث ما می‌باشد تعریف دیگری ارائه داده‌اند که با عنوان نمونه تعاریفی را در ذیل می آوریم ولایت نمایندگی قهری یا قانونی پاره ای از اشخاص نسبت به کسانی که به علت ضعف دماغی یا اعسار امور مدنی کلا یا بعضا به دست آن نماینده اداره می شود مانند پدرو جد چدری ووصی منصوب از طرف آنان وقیم ومدیر تصفیه یا اداره تصفیه وبستانکاران معسر^[۹] در روابط خانوادگی ولایت بدین گونه تعریف می شود.

در کتب فقهی ولایت اختیاری است که شخص برای ترویج دختر نابالغ دارد.خواه آنکه آن دختر باکره باشد یا اینکه به وسیله شوهر یا غیر شوهر بکارتش ازبین رفته باشد.معنی دیگری که حقوق ‌دانان در رابطه خانوادگی از ولایت ارائه داده‌اند عبارت است که قدرت ‌و اختیاری است که برابر قانون به یک شخص ذی صلاح برای اداره امور محجور واگذار شده است.