اما در دفاع از نظر اول بایدگفت قانون‌گذار در این جا آزادی عمل را پیش‌بینی کرده و منحصر دانستن فروش فقط به طریق مزایده شاید در همه کالا ها پاسخگو نباشد و نتوان هرکالایی را با مزایده به فروش رساند ، اما در آزادی عمل با توجه به نوع کالا و وضعیت کالا و عرف بازار و مسائلی از این دست می توان بهتر به منظور قانون‌گذار که جلوگیری از سوء استفاده و در نتیجه ضرر مالک است دست یافت .

سوالی مطرح می شود و آن این است که آیا متصدی حمل و نقل می‌تواند کالا را برای خود خریداری کند . در پاسخ ‌به این مسئله به نظر می‌رسد که با توجه ‌به این که قانون‌گذار در این خصوص هیچ محدودیتی در طرف خریدار کالا ( ثالث ) درنظر نگرفته و ضمناً متصدی را نیز از این امر منع نکرده ، ایرادی پیش نمی آید که متصدی خود شخصاً اقدام به خرید کالا نماید ^[۱۸۶]۱ .

در صورتی که پس از فروش کالا ارسال کننده نسبت به فروش اعتراض کند به نظر می‌رسد با توجه به عدم پیش‌بینی حق اعتراض در قانون ، اعتراض وی تأثیری نداشته باشد مگر این که متصدی یکی از شرایط را رعایت نکرده باشد .

ج : آثار حق فروش کالا توسط متصدی حمل و نقل

با توجه ‌به این که قانون‌گذار این حق را پیش‌بینی کرده اما هیچ حکمی درخصوص آثار و نتایج این اقدام بیان نکرده ، اما آن چه از عمومات بر می‌آید این است که بر اثر فروش ، خریدار جدید مالکیت معتبری را به دست می آورد .

درخصوص متصدی حمل و نقل نیز باید گفته شود که در این جا وی به نمایندگی قانونی از طرف مالک اقدام به فروش ‌کرده‌است .

متصدی می‌تواند کلیه مطالبات اعم از هزینه ها و خسارات و اجرت خود را از عایدات حاصل از فروش کالا کسر نماید و در صورتی که این عایدات کفاف مطالبات متصدی را ندهد وی می‌تواند برای مقدار باقیمانده مطالبات خود اقامه دعوا نماید .

چون متصدی حمل و نقل نماینده قانونی مالک بوده باقیمانده حاصل از فروش بعد از کسر مطالبات از آن مالک می‌باشد و در مقابل خریدار کالا مالکیت معتبر و قانونی را به دست آورده است .

بند دوم : مقایسه

در هر دو نهاد متصرف کالا متضرر واقع شده است .

در هر دو نهاد وسیله جبران از ضرر فروش می‌باشد .

نهاد پایه در هر دو نهاد جزء اعمال حقوقی می‌باشند.

در هر دو نهاد طرف مقابل فروشنده مرتکب تخلف شده است .

در هر دو نهاد آن شخصی که کالا را در اختیار دارد مالک کالا نیست .

در هر دو نهاد فروشنده به نمایندگی از طرف مالک اقدام به فروش می کند .

در هر دو نهاد باقیمانده برای فروشنده نمی باشد و باید آن را به مالک پس بدهد .

در هر دو نهاد در بعضی صورت ها حق حبس وجود دارد و در بعضی صورت ها حق حبس وجود ندارد .

در هر دو نهاد در بعضی صورت ها نگهداری کالا به فروشنده به صورت تکلیف تحمیل شده است .

در بازفروش نهاد پایه بیع می‌باشد اما در فروش کالا به وسیله متصدی حمل و نقل نهاد پایه قرارداد حمل و نقل است .

بازفروش به وسیله فروشنده یا خریدار صورت می‌گیرد اما در فروش به وسیله متصدی حمل و نقل فروش به وسیله هیچ کدام از طرفین قرارداد بیع صورت نمی گیرد و یک ثالث در بیع اقدام به فروش کالا می کند .

در بازفروش آنچه روی می‌دهد فروش مجدد است اما در اینجا این طور نیست و آن چه روی می‌دهد فروش است نه بازفروش .

هر دو نهاد نوعی فروش خودیاری می‌باشند که بدون مراجعه به محاکم می خواهند از متضرر احقاق حق نمایند . در هر دو نهاد همان طوری که در جدول زیر دیده می شود نهاد پایه جزء اعمال حقوقی می‌باشد و بعد از آن تخلفی از سوی مالک کالا روی می‌دهد که باعث ضرر متصرف می‌باشد و وی برای جبران اقدام به فروش کالا می کند .

تنها استدلالی که در مقابل بازفروش وجود دارد این است که ، در نظام حقوقی ایران فروش مال غیر ممنوع است ، اما وجود این ماده در حقوق موضوعه ایران اثبات می‌کند که همان طوری که هیچ اصلی بدون استثناء نمانده ، این اصل نیز دارای استثناء می‌باشد .

آنچه مسلم است این است که مطمئناً آن فروشی که درماده ۳۸۴ قانون تجارت آمده بازفروش کالا به معنیی که در کنوانسیون آمده نیست اما با توجه به ریشه اصلی دو نهاد که فروش خودیاری می‌باشد به نظر می‌رسد که بتوان این ماده را اساسی برای این استدلال که قانون‌گذار ایران ماهیتاً با این نهاد مخالفتی ندارد قرار داد .

جدول شماره ۳

وسیله

ضرر

تسلط

تخلف

نهاد پایه

فروش

مطالبات

نگهداری

نگهدارنده

متضرر

تأخیر در

پرداخت ثمن

هزینه حفظ

قبض

بازپس گیری

اعمال حقوقی

(فروش)

بازفروش

فروش

مطالبات

نگهداری

متصدی حمل و نقل متضرر

عدم

پرداخت

مطالبات

و عدم تحویل کالا

اعمال حقوقی

( قرارداد حمل و نقل )

قرارداد حمل و نقل

گفتار چهارم : اصل آزادی قراردادها

مطابق ماده ۱۰ قانون مدنی : « قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد ، نافذ است »

این ماده بیانگر اصل آزادی قراردادها است که اراده افراد را در ایجاد حقوق و تکالیف در قراردادها آزاد می شمارد . برای این اراده آزاد نمی توان هیچ محدودیتی فرض کرد جز در مواردی که قانون مانعی در راه نفوذ آن ایجاد کرده باشد .

اراده آزاد طرفین به عنوان یک قاعده بر تراضی آنان حکومت دارد و در هر مورد که نسبت به حدود آزادی طرفین و آثار قراردادی آن تردید به وجود آید این قاعده حاکم می‌باشد مگر خلاف آن اثبات گردد ^[۱۸۷]۱ .

نکته دیگری که باید به آن اشاره شود این است که حاکمیت اراده قالب خاص نمی شناسد و هدف اصلی از ماده ۱۰ قانون مدنی نیز همین است یعنی دامنه قراردادها را از حصار عقود معین خارج می‌کند ^[۱۸۸]۲ .

این اصل در درون هر قرارداد نیز تأثیر دارد ، چرا که بر اساس این اصل طرفین آزاد هستند تا شروطی را که می خواهند در قرارداد قید کنند .

البته این آزادی در اضافه کردن شرط به قرارداد به صورت مطلق نمی باشد ؛ یعنی طرفین در اضافه کردن شرط باید قانون و مقتضای ذات عقد را رعایت کنند و شرط خلاف قانون ( قانون امری ) و مقتضای ذات عقد مطمئناً نمی تواند صحیح باشد و ضمناً شرط مخالف با مقتضای ذات عقد نه تنها صحیح نیست بلکه مطابق ماده ۲۳۳ قانون مدنی عقد را هم باطل می‌کند .

منظور از مخالف قانون این است که شرط مخالف قانون ( امری ) و نظم عمومی و اخلاق حسنه نباشد ‌بنابرین‏ شرط نباید موارد مذکور را نقض نماید .

در تعریف مقتضای ذات عقد می توان گفت : « موضوع اصلی است که عقد به خاطر ایجاد آن واقع می شود و به خواست طرفین یا احکام مترتب بر آن لازمه ماهیت عقد است » ^[۱۸۹]۳ .

بند اول : اصل آزادی قراردادها در بازفروش اختیاری