بحث دیگری که در رابطه با ماهیت حقوقی سرپرستی مطرح می شود و موجب اختلاف نظرهایی بین حقوق دانان شده است مسأله ماهیت رابطه ایجاد شده بین متقاضیان سرپرستی و کودک و نوجوان است، ‌به این صورت که برخی از اساتید حقوق معتقدند که رابطه ایجاد شده بین طرفین یک رابطه حکمی و انتساب او به خانواده مجازی است به همین جهت ممکن است در نتیجه وقوع حوادثی مانند فوت پدر و مادر حکمی ارتباط ایجاد شده برهم خورد و کودک در حکم فرزند خانواده دیگری درآید؛ در حالی که فرزند مشروع را هیچ حادثه ای بیگانه نمی سازد و پیوند طبیعی او و پدر و مادر گسستنی نیست و از طرف دیگر معتقدند که فرزند واقعی کسی است که از نسل دیگری باشد و رابطه خونی و طبیعی او و پدر و مادر را به هم پیوند دهد، ‌بنابرین‏ سرپرستی مندرج در قانون به منزله ایجاد قرابت نیست، در این سرپرستی پیوند طبیعی و محکمی بین طرفین ایجاد نمی شود و زوالش امکان دارد؛ زیرا درجه وابستگی این فرزند به خانواده، تابع احکام قانون است و بر اساس سیاست قانون گذار زایل می شود. ( کاتوزیان، ۱۳۸۴ : ۴۴۳ و ۴۴۴ )

این در حالی است که برخی دیگر آن را موجب ایجاد رابطه قرابت بین طرفین می دانند و معتقدند که قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست برای حمایت از این افراد ضوابطی برای سرپرستیشان مقرر داشته و آن را به صورت یک نهاد حقوقی درآورده که می توان آن را منشأ نوعی قرابت در حقوق ایران دانست. ( صفایی و امامی، ۱۳۸۸ : ۲۸۳ )

به نظر می‌رسد که سرپرستی موجب ایجاد قرابت بین طرفین نمی شود؛ زیرا از آنجا که موارد قرابت در شریعت و فقه ما مشخص شده است و قرابت را صرفاً در موارد (نسب، سبب و رضاع) دانسته و به قرابت ناشی از سرپرستی اشاره ای نشده است در نتیجه نمی توانیم سرپرستی را یک نوع قرابت بدانیم و همان‌ طور که قبلاً گفته شد با توجه به آیات ۴ و ۵ سوره مبارکه احزاب که بیان داشته هر گونه ایجاد رابطه نسبی بین طرفین ممنوع است این مسأله را برای ما آشکار ساخته که موجب ایجاد قرابت نمی شود، بلکه قانون تنها پاره ای از آثار قرابت را بین طرفین معین ‌کرده‌است که خارج از این موارد نمی شود چیزی را متصور شد.

۱-۶ مقایسه نهادهای سرپرستی با یکدیگر

۱-۶-۱ مقایسه قیمومت با ولایت و وصایت

ولایت به معنی عام سلطه ای است که شخص بر مال و جان دیگری پیدا می‌کند و شامل ولایت پدر، جد پدری، پیامبر و حاکم می شود ولی در روابط خانوادگی عبارت است اقتداری که قانون گذار به منظور اداره امور مالی و گاه تربیت کودک یا سفیه و مجنونی که حجرشان متصل به صغر است به پدر و جد پدری اعطا ‌کرده‌است. ( کاتوزیان، ۱۳۸۴ : ۴۰۲ )

ولایت ممکن است به موجب وصایت باشد یعنی کسی که از طرف پدر و جد پدری برای امور مربوط به صغیر و بعد از نبودنشان منصوب می شود، از نظر تحلیلی ولی سمتی را که خود در سرپرستی مولی علیه و دارایی او دارد برای پس از فوت به وصی واگذار می‌کند و در حقیقت او قائم مقام ولی می‌باشد، در صورت فوت پدر و جد پدری وصی منصوب از طرف آنان سمت ولایت را عهده دار خواهد بود. ( امامی، ۱۳۸۳، ج۵ : ۲۱۵ )

دکتر کاتوزیان معتقدند که وصی نماینده عهدی ولی قهری است و همه اختیارات خود را از او می‌گیرد، با وجود این وصی را نمی توان وکیل شمرد زیرا اختیار وصی از زمانی آغاز می شود که صلاحیت ولی با مرگ او پایان می پذیرد؛ در نتیجه باید پذیرفت که اختیار وصی شاخه ای از ولایت قهری است که در نتیجه وصیت عهدی به ( وصی ) تفویض می شود به همین جهت دادستان بر کار وصی نظارت ندارد و قانون مدنی او را همراه با پدر و جد پدری « ولی خاص » نامیده است. ( کاتوزیان، ۱۳۸۴ : ۴۰۵ )

نکته قابل ذکر در اینجا این است که وصی هرچند شامل اصطلاح ولی خاص می‌باشد که در ماده ۱۱۹۴ قانون مدنی آمده است و بیان داشته که ولی خاص عبارتند از ولی قهری و وصی منصوب از جانب پدر یا جد پدری اما سمت وصی یک نوع ولایت غیر از ولایت قهری است منبع اختیار ولی قهری به طور مستقیم قانون است و اعطای این سمت به اراده شخص ارتباط ندارد درحالی که وصی نماینده اراده ولی است و حدود اختیار او را پدر و جد پدری معین می‌کند و به همین جهت است که در قانون مدنی، پدر و جد پدری را اولیای قهری نامیده اند چون ولایت این افراد به حکم مستقیم قانون است.

هر گاه محجور ولی خاص نداشته باشد و ولایت از طرف دادگاه به شخصی واگذار شده باشد این ولایت را قیمومت گویند. این ولایت نه قهری و به حکم قانون ایجاد می شود و نه قرارداد در استقرار آن نقش دارد بلکه سمتی است عمومی وقضایی که در آن شایستگی قیم بیش از هر شرط دیگر اهمیت دارد. ( کاتوزیان، ۱۳۸۳، ج۲ : ۲۴۴ )

در مقایسه قیمومت و وصایت می توان گفت اختیارات وصی بیش از قیم است مگر اینکه موصی اختیارات او را محدود کرده باشد مثلاً وصی می‌تواند طرف قرارداد با محجور واقع شود اما قیم نمی تواند، همچنین دادگاه اصولاً بر کار ولی قهری و وصی مداخله نمی کند، ولی به فعالیت قیم به استناد ماده ۷۳ قانون امور حسبی نظارت دارد، قیم ممکن است از خویشان محجور یا بیگانه باشد در صورتی که ولی کسی است که به طور مستقیم و یا با واسطه در ایجاد کودک دخالت، داشته و گذشته از سمت قانونی با او پیوند خونی و طبیعی دارد، وصی می‌تواند وصی بعد از خود را تعیین کند ولی قیم نمی تواند و از طرف دیگر قیم اگر چه عادل و شایسته باشد اگر مصلحت محجور اقتضاء کند قابل عزل است زیرا نماینده دادگاه است و هر موکلی می‌تواند وکیل خود را عزل کند در صورتی که قاضی حق عزل وصی منصوب از جانب ولی قهری را در صورت داشتن عدالت و صلاحیت ندارد پس بدون سببی که این عزل را توجیه کند حق عزل ندارد. (صفائی و قاسم زاده، ۱۳۸۶ : ۲۵۹ و ۲۶۰)

۱-۶-۲ مقایسه قیمومت با سرپرستی

نهاد قیمومت با نهاد سرپرستی متفاوت بوده و محدوده و اختیارات عقد سرپرستی بسیار فراتر و وسیع تر از نهاد قیمومت است، نصب قیم ناظر به مواردی است که مطابق قانون مدنی و امور حسبی دادگاه ها برای صغارنصب قیم نمایند اما این عمل به هیچ وجه شامل موضوع سرپرستی ذکر شده در قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست که از حیث شیوه سرپرستی و شرایط آن به طور کلی با مفهوم قیمومت متفاوت است نمی باشد.