«ماده ۳۹ منشور، مسئولیت احراز وقوع اقدام تجاوزکارانه را به شورای امنیت واگذار می کند»^[۱۳۸]

از این رو، شورای امنیت با توجه به اختیاراتی که طبق بند(ب) ماده ۱۳ اساسنامه دیوان بین‌المللی کیفری برای ارجاع قضایا به دادستان دیوان دارا است. درابتدا باید تصمیم بگیرد که به موجب آن احراز گردد که کشوری مرتکب اقدامی تجاوزکارانه شده است (تشخیص مثبت شورای امنیت) تا پس از آن دیگر مراحل پیگیری از جمله تعقیب و رسیدگی نسبت به جنایت تجاوز علیه یکی از اتباع آن کشور در دیوان، امکان پذیر گردد در نتیجه اگر دیوان شکایتی نسبت به جنایت تجاوز دریافت کند در ابتدا از شورای امنیت خواسته می شود که مشخص کند کشوری که مورد شکایت قرار گرفته است دست به اقدام تجاوزکارانه زده است یا خیر و شورای امنیت از دیوان درخواست مهلت معینی برای تصمیم گیری می‌کند.

اگر شورای امنیت نتواند در مهلت مقرر تصمیمی اتخاذ کند ۳ را وجود دارد:

۱- دیوان بین‌المللی کیفری می‌تواند اقدام به رسیدگی کند.

۲- دیوان مکلف است از مجمع عمومی ملل متحد تقاضا کند که ظرف مدت مشخصی، توصیه ای در این خصوص ارائه دهد و اگر مجمع عمومی نتوانست این کار را انجام دهد دیوان اجازه دارد که رسیدگی خود را به عمل آورد.

۳- به دیوان اختیار خواهد داد که از مجمع عمومی بخواهد در مهلت معینی یا ارائه توصیه کند یا اینکه نظریه مشورتی دیوان بین‌المللی دادگستری، را استعلام نماید. با فقدان چنین استعلامی، دیوان فقط در صورتی مجاز به رسیدگی است که دیوان بین‌المللی دادگستری، با لحاظ صلاحیتی که برای رسیدگی به پرونده های ترافعی در حدود ماده ۳۶ اساسنامه خود دارد حکم داده باشد که دولت عضوی که موافق ماده ۱۴ اساسنامه دیوان بین‌المللی کیفری، قضیه ای را برای رسیدگی به دیوان کیفری ارجاع ‌کرده‌است, در نقض مقررات منشور ملل متحد قربانی اقدام تجاوزکارانه شده است.

همان طور که گفته شد اعمال صلاحیت دیوان نسبت به جنایت تجاوز منوط است ‌به این که شورای امنیت با توجه به ماده ۳۹ منشور ملل متحد تشخیص داده باشد که آیا این اقدام تجاوزکارانه از دولت مورد نظر سرزده است؟ اگر جواب مثبت باشد در این صورت باید دیوان بررسی کند تا دریابد که شورای امنیت نسبت به درستی این جنایت تجاوز مورد ادعا توسط آن دولت اتخاذ تصمیم نموده است.

گفتار سوم: احراز یا تشخیص منفی شورای امنیت و اثر آن برای دیوان

به منظور ایجاد راه حلی متعادل که هم از یک سو امکان عملی برای انجام وظایف دیوان کیفری در رسیدگی به جنایت تجاوز را فراهم نماید و هم از سوی دیگر مقررات منشور ملل متحد ‌در مورد مسئولیت اولیه و اصلی شورای امنیت در حفظ صلح و امنیت بین الملل هماهنگ باشد طرح های متعددی در جریان کنفرانس رم و نیز در نشست های متعدد کمیسیون مقدماتی برای دیوان توسط نمایندگان کشورهای شرکت کنند. خواه به صورت فردی، خواه به صورت مشترک مطرح شده است که می توان از جمله مهم ترین آن ها به طرح کامرون در جریان کنفرانس رم طرح مشترک یونان- پرتغال در جریان مباحث کمیسیون مقدماتی مطرح کلمبیا اشاره کرد. درهر سه طرح، دیوان در صورت وصول شکایت ‌در مورد تجاوز، ابتدائاً به مسئولیت ویژه شورای امنیت توجه کرده و تحقیق می نمود. که آیا شورای امنیت وقوع عمل تجاوز را احراز کرد یا خیر. پس در صورت عدم احراز عمل تجاوز و عدم اتخاذ تصمیم در این مورد توسط شورا، دیوان کیفری باید به شورای امنیت موضوع را اطلاع داد و درخواست اتخاذ تصمیم مقتضی توسط شورا را از آن بنماید. در مرحله بعد امر دایر بر دو حالت است: یکی آنکه شورای امنیت وقوع عمل تجاوز را احراز کند که در آن صورت دیوان کیفری با توجه به احراز وقوع عمل تجاوز، شروع به رسیدگی به جنایت تجاوز می­ نماید. ولی اگر دیوان احراز نماید که عمل ارتکابی اصولا تجاوز نبوده و یا اهمیت اعمال ارتکابی در حدی نبوده که احراز عمل تجاوز را توجیه نماید در آن صورت دیوان کیفری به شکایت مربوط به جنایت تجاوز ارتکابی توسط اتباع آن دولت رسیدگی کند، چرا که ارتکاب جنایت تجاوز مستلزم وقوع قبلی عمل تجاوز است و چنانچه تجاوزی صورت نگرفته باشد و این امر با تصویب قطعنامه شورای امنیت که مستلزم آرای تمامی اعضای دائم است محرز گردد دیگر رسیدگی به جنایت تجاوز امکان پذیر نخواهد بود.

اما در صورتی که شورای امنیت وقوع عمل تجاوز را احراز ننماید می‌تواند از دیوان کیفری مطابق ماده ۱۶ اساسنامه رم به صدور قطعنامه ای به موجب مبحث هفتم منشور، درخواست تعلیق تحقیق یا تعقیب ‌در مورد دعوا مطرحه نزد دیوان را بنماید که در آن صورت دیوان کیفری نمی تواند هیچ تحقیق یا تعقیبی را ظرف ۱۲ ماه شروع کند و شورای امنیت می‌تواند این تصمیم را مجددا پس از گذشت ۱۲ ماه تجدید کند و بدینوسیله برای همیشه از رسیدگی دیوان ممانعت کند. نکته قابل توجه در این خصوص آن است که برای درخواست تعلیق تحقیق یا تعقیب، حصول اتفاق ارای اعضای دائم شورای امنیت در صدور قطعنامه مربوطه لازم است و حصول چنین اجماعی ممکن است برای شورا چندان آسان نباشد و در عمل موراد این گونه تعلیق را به طور قابل توجهی تعلیق می‌دهد.^[۱۳۹]

گفتار چهارم: آستانه قانونی؛ لزوم آشکار بودن نقض منشور برای تحقق جنایت تجاوز

جنایت تجاوز، از جرائم مقید به نتیجه است، یعنی تحقق آن موکول ‌به این است که اقدام تجاوزکارانه توسط دولت ارتکاب یابد و این اقدام چه از نظر ماهیت و چه از نظر وخامت و گستردگی از مصادیق نقض آشکار منشور ملل متحد باشد. در بندهای ۶و۷مجموعه «نکات مورد تفاهم» به عنوان ضمیمه سوم قطعنامه ششم کنفرانس بازنگری کامپالا در خصوص مفهوم اقدام تجاوزکارانه و نقض آشکار منشور ملل متحد به عنوان نتیجه ضروری برای تحقق جنایت تجاوز، توضیحاتی به شرح ذیل داده شده است.

«۶٫ اتفاق نظر حاصل است که تجاوز به معنای جدی تری و خطرناک ترین شکل توسط غیرقانونی به زور بوده و احراز اینکه اقدام تجاوزکارانه واقع شده است. در راستای اجرای مقررات منشور ملل متحد محتاج به ملاحظه کلیه اوضاع و احوال مؤثر درهر مورد خاصی از جمله وخامت اقدام مورد نظر و پیامدهای آن می‌باشد.»

«اتفاق نظر حاصل است که در مقام احراز این نکته که آیا اقدام تجاوزکارانه ی خاصی، مصداق نقض آشکار منشور ملل متحد بوده است سه عنصر ماهیت، وخامت و گستردگی، باید برای احراز آشکار بودن کفایت نماید. هیچ یک از این عناصر به تنهایی برای انطباق با معیار آشکار بودن اهمیت کافی ندارد.»