فصل اول

کلیات

کلیات

در این فصل ابتدا به داوری در نظام حقوقی ایران پرداخته خواهد شد (مبحث نخست) و سپس به موضوع داوری و جایگاه آن در فقه اسلامی مورد بررسی قرار گیرد (مبحث دوم).

مفهوم داوری و مقایسه آن با نهاد های مشابه و اقسام داوری

در این مبحث ابتدا به تعریف داوری و سپس با مفاهیم مشابه مقایسه می شود.

مفهوم داوری

برای شناخت بهترو درک صحیح از مفهوم داوری لازم است واژه داور را از نظر لغوی و اصطلاحی و در ادامه با توجه به اهمّیت و گستردگی مفهوم آن به بررسی و مطالعه تطبیقی این واژه در نظام های حقوقی دیگر کشورها بپردازیم.

تعریف لغوی داوری

داور و داوری از ریشه داد ‌می‌باشد. داد به ­معنی قانون بوده و نیز به برخی نوشته­ های دینی اطلاق می­گردد. داور در واقع همان دادور بوده، یعنی کسی که اهل داد است. به داوری، دادیه^[۱]‌ نیز گویند (کریمی و پرتو، ۱۳۹۱: ص ۱۷). در شاهنامه چنین آمده است:

((نشستند سالی چنین سوگوار پیام آمد از داور کردگار
تو شاهی و گراژدها پیکری بیاید بر این داستان داوری))

یکی از صفات خداوند ((داور)) بودن است، زیرا خداوند در روز جزا در خصوص اعمال بندگان قضاوت و حکم می‌کند(شیروی،۱۳۹۱: ص۸). دو بیت زیر از دو غزل حافظ، معنای ((داور)) و ((داوری)) را به روشنی بیان می‌کند.

یکی از عقل می لافد یکی طامات می بافد بیا کاین ((داوری)) ها را به پیش ((داور)) اندازیم

گوییا باور نمی دارند روز ((داوری)) کاین همه قلب و دغل در کار ((داور)) می‌کنند

در فرهنگ دهخدا، واژه (داور) در اصل (دادور) بر وزن دادگر، نامور، هنرور و سخنور به­معنی صاحب داد، قاضی، عادل، قضاوت، انصاف درباره نزاع و مرافعه اختلا‌ف بین دو یا چند نفر و نیز به معنی حکم کردن، محاکمه نمودن آمده است. سپس در طول زمان به ­جهت کثرت استعمال و تسهیل در تلفظ و تخفیف در نگارش به مرور دال ثانی حذف شده و تبدیل به (داور) شده است (دهخدا، ۱۳۶۱: ص۲۲۳). درفرهنگ عمید از داور به معنای دادور، حاکم، قاضی، کسی که برای قطع و فصل مرافعه دو یا چند تن انتخاب شود و از داوری نیز در لغت به معنای قضاوت و انصاف درباره نزاع و کشمکش و مرافعه دو یا چند تن آمده است (عمید، ۱۳۷۷: ص۹۲۳). در فرهنگ معین چنین آمده است: داوری در لغت به­معنای ((شکایت پیش قاضی بردن، تظلم، یکسو کردن مرافعه، ‌حکومت میان مردم، قضاوت)) ‌می‌باشد (معین، ۱۳۸۷: ص۳۹۴). معنای عرفی داوری نیز با معنای لغوی آن نزدیکی دارد. در عرف نیز به شخص قضاوت کننده که با رأی خویش اختلافی را پایان می بخشد، داور گویند.

داوری واژه­ای فارسی است که طبیعتاً در متون فقهی از این کلمه استفاده نشده است، واژه داوری در فقه دو معادل دارد: یکی تحکیم، دیگری محکم (بروزن مرتب) (محمدی خورشیدی، ۱۳۹۰: ص۱۷). داوری به­معنای قضاوت کردن و رأی دادن نیز آمده است. برای نمونه در عبارت ((ان الله قد حکم بین العباد)) مقصود از حکم، همان داوری و رأی دادن است (افرام البستانی، ۱۳۷۸: ص ۱۰۷).

تعریف اصطلاحی داوری

داوری یا حکمیت یعنی فصل خصومت به وسیله اشخاص، بدین معنی که اصحاب دعوی به میل و اراده خود موافقت کنند به­جای آن­که دعاوی آنان در مراجع صلاحیت­دار دادگستری رسیدگی شود، حل اختلاف توسط افراد مورد اعتماد آن ها صورت گیرد (فاطمی شریعت پناهی، ۱۳۵۶: ص۹۱). دکتراحمد متین دفتری، داوری را صرفنظر­کردن افراد از مداخله مراجع رسمی در قطع و فصل دعاوی مربوط به حقوق خصوصی خودشان و تسلیم شدن آن ها به حکومت خصوصی اشخاصی دانسته ­اند که از نظر معلومات و اطلاعات فنی یا شهرت مورد اعتماد آن ها هستند (متین دفتری، ۱۳۲۴: ص۸۸). از نظر حقوقی و قواعد دادرسی مدنی به­معنی فصل خصومت توسط غیر قاضی و بدون رعایت تشریفات رسمی رسیدگی و مراعات آیین‌های دادرسی رسمی را داوری می­نامند، کسی که جهت داوری انتخاب شده باشد را نیز داور می­گویند (جعفری لنگرودی، ۱۳۸۲: ص۲۸۳). به­بیان دیگر، داوری عبارت است از رفع اختلا‌ف فی مابین اصحاب دعوی از طریق واگذاری آن به حکم اشخاصی که اصحاب دعوی آن ها را به تراضی خود انتخاب می‌کنند و یا این‌که دادگاه صالحه آن ها را به قید قرعه انتخاب می‌کند (جعفری لنگرودی، ۱۳۶۳: ص۵۵۸)، (مدنی، ۱۳۶۸: ص۶۶۸).

در آغاز قانون نویسی ایران به­جای کلمه داوری از واژه حکمیت استفاده می­شده است^[۲]. تا این­که در سال ۱۳۱۷ برای اولین بار در بند ۵ ماده ۲ قانون اصلاح قانون مالیات بر درآمد از کلمه داوری استفاده شد. در قوانین کنونی نیز واژه داوری رایج­تر است. برای نمونه ‌می‌توان به ق.آ.د.م مصوب ۱۳۷۹ و ‌ق.د.ت.ب مصوب ۱۳۷۶ اشاره کرد.

تعریف داوری از همان ابتدای دوره قانون­گذاری نوین مورد توجه جدی قانون­گذار نبوده است. برای نمونه در مجموعه قوانین موقتی اصول محاکمات حقوقی و نیز در قانون حکمیت، تعریفی از داوری مشاهده نمی­ شود. در قانون آیین دادرسی مدنی مصوب سال ۱۳۷۹ نیز، داوری تعریف نشده و صرفاً آثار و احکام آن مورد توجه قانون­گذار بوده است. در ماده ۴۵۴ این قانون صرفاً به نقش تراضی در داوری اشاره شده و گو این­که داوری اجباری مغفول مانده است با این وجود بند الف ماده ۱ ق.د.ت.ب ۱۳۷۶ به تعریف داوری می ­پردازد. بر اساس این بند: ((“داوری” عبارت است از رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه به وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی الطرفین و یا انتصابی …))^[۳]. به نظر می­رسد این تعریف کاملی نباشد. زیرا داوری در وهله اول صدور حکم جهت حل و فصل منازعه است نه تلاشی جهت رفع اختلاف. مگر آنکه عبارت رفع اختلاف را در معنای عام به­کار گرفته و صدور حکم را داخل در معنا بدانیم.