جمهور فقهای اهل سنت حضور شاهدان را حین انعقاد عقد نکاح حتمی پنداشته‌اند. آقای شیخ الاسلامی می‌گوید: «درباره حضور شاهد بین فقها اختلاف وجود دارد، اساس اختلاف در دو مورد است:

اول: در اصل اشتراط و دوم در آنچه که به اعتبارشهود بستگی دارد. در مسئله اول جمهور فقها از جمله ایمه اربعه: حنفی، مالکی، شافعی، حنبلی و اوزاعی عقیده دارند که شهادت شرط لازم برای صحت عقد نکاح است و بدون آن عقد معتبر نخواهد بود. زیرا با این‌که نصوص وارده در قرآن کریم مطلق است. اما سنت این اطلاق را مقید ساخته است. چنانچه پیغمبر(ص) فرموده: «لا نکاح الا بشهود» نیست نکاح مگر به شهود.

گفتار دوم: شروط شاهدان

فقهایی که به وجوب شهود قایل هستند برای شهود شروطی را در نظر گرفته‌اند که در بعضی از آن شروط باهم اتفاق نظر دارند و در برخی اختلاف، این شروط عبارت‌اند از:

الف) اشتراط عقل و بلوغ

این برای آن است که شهادت متضمن معنای ولایت است منظور از حضور شهود آن است که اهمیت عقد را با اعلان تکریم آن اظهار کنند، ‌بنابرین‏ عقد با حضور صغیر و دیوانه صحیح نیست. زیرا آن ها اهل شهادت نیستند

ب) تعدد

از دیگر شروط شهادت تعداد شهود جهت احراز حد نصاب است. خداوند در قرآن می‌فرماید:

«وَاسْتَشْهِدُوا شَهِیدَیْنِ مِن رِّ‌جَالِکُمْ فَإِن لَّمْ یَکُونَا رَ‌جُلَیْنِ فَرَ‌جُلٌ وَامْرَ‌أَتَانِ مِمَّن تَرْ‌ضَوْنَ مِنَ الشُّهَدَاءِ أَن تَضِلَّ إِحْدَاهُمَا فَتُذَکِّرَ‌ إِحْدَاهُمَا الْأُخْرَ‌ى»^[۶۱]

دو تن از مردان را گواه آرید و اگر دو تن نیابید یک مرد و دو زن هرکه را راضی شوند گواه گیرید که اگر یک نفر آن ها فراموش کنند دیگری را در خاطر باشد

ج) شرط سماع

یکی دیگر از شروط شهادت آن است که کلام عاقدین را بشنوند به نحوی که اجمالا مراد از آن را بفهمند ولو مفردات عبارات را ندانند. زیرا اعلان بدون سماع و فهم، تحقق پیدا نخواهد کرد. ‌بنابرین‏ اگر شهودی که فاقد شنوایی باشند حضور داشته باشند و یا به خواب رفته باشند منعقد نمی‌شود. پس اگرعقد با اشاره انجام گیرد باید شهود آن را ببینند و مقصود را دریابند.

د) شرط عدالت

شرط دیگر شهود عدالت است. مالکیه، شافعیه و حنابله عدالت را شرط صحت عقد می‌دانند و می‌گویند غرض از شهادت تکریم عقد است و این تکریم با شهادت فاسق حاصل نمی‌شود زیرا فاسق شخصاً اهل کرامت نیست. اما حنفیه، عدالت را برای شهود شرط نگرفته‌اند و معتقداند که بدون این وصف هم عقد نکاح صحیح خواهد بود و چنین استدلال می‌‌کنند: وقتی فاسق اهلیت انشای عقد نکاح را به عنوان ولایت و وکالت خود و دیگران داشته باشد، پس صلاحیت حضور در مجلس عقد دیگری را نیزبه عنوان شاهد خواهد داشت؛ زیرا غرض از شهادت به عقد، فقط به منظور اثبات آن در حین نزاع و یا انکار نیست، بلکه هدف دیگر مثل آشکار کردن عقد و اشتهار آن را میان مردم است که با شهادت غیر عادل هم انجام پذیر می‌باشد.^[۶۲]

مبحث سوم: شروط عاقدین

در این مبحث به بررسی موارد اختلافی شرایطی که متعاقدین عقد نکاح باید حائز آن باشند، پرداخته می‌شود.

گفتار اول: اکراه در عقد

اکراه از عوامل عدم نفوذ عقد نکاح است. قانون مدنی در ماده۱۰۷۰ می‌گوید: «رضای زوجین شرط نفوذ عقد است و هر گاه مکره بعد از زوال کره عقد را اجازه کند نافذ است مگر اینکه اکراه ‌به‌درجه بوده که عاقد فاقد قصد باشد».

مستنبط از این ماده این مطلب است که در صورتی که در عقد نکاح با نبود رضایت یکی از طرفین مواجه باشیم، بنابر مفهوم ماده ۱۰۷۰ قانون مدنی و اصول کلی جاری در عقود اکراهی، «نکاح» غیر نافذ است و باید منتظر ماند که آیا شخص اکراه شده بعد از زوال کراهت، برای نفوذ و اثر بخشیدن به اراده خود رضایت می‌دهد. یعنی به اصطلاح آن را تنفیذ می‌کند یا اینکه راضی نشده و حاضر به برقراری رابطه نکاح نیست ‌بنابرین‏ آن را رد می‌کند. ثمره‌ای که از این بحث حاصل می‌شود، این است که روابط حقوقی افراد دست خوش تهدیدات و فشارهای خارجی وارده بر آن ها نگشته و قانون‌گذار در صدد حمایت از اشخاصی باشد که بر اثر اکراه و تحمیل، تن به انعقاد عقدی داده‌اند، که هیچ میل باطنی برای آن نداشته‌اند.

این موضوع برگرفته از فقه امامی است. فقهای مذهب امامی بالاجماع نکاح اکراهی را غیر نافذ می‌دانند. چنین نکاحی اگر متصل به رضایت شود صحیح، و در صورت عدم رضایت، باطل است.^[۶۳]

آقای محقق داماد در تفسیری گسترده ‌به این موضوع پرداخته می‌گوید:

در فقه امامیّه موضوع قصد انشاء و رضایت از هم جداست، و بدون اجتماع هر دو عقد صحیح نمى‌باشد، یعنى در صحّت عقد تراضى طرفین بدون قصد انشاء کافى نیست، کما اینکه قصد انشاء بدون تراضى کفایت نمى‌کند.

صحّت عقد مکره پس از زوال کره و حصول رضایت، مبتنى بر قواعد عمومى و اصول حقوقى است، و از این نظر ایرادى متصوّر نمى‌باشد. ممکن است چنین تصوّر شود که چون حدیث رفع (رفع ما استکرهوا) اعمال انجام شده از روى کره را بى‌اثر دانسته (مثل آنکه کسى از روى کره اقرار به دینى نماید که بى‌تردید چنین اقرارى بى‌اثر است)، ‌بنابرین‏ عقد انجام شده از سوى مکره نیز بکلّى باطل و بى‌اثر است هر چند که مکره پس از زوال کره اجازه کند.

ولى چنین تصوّرى باطل است، زیرا حدیث مذبور مبیّن یک موضوع امتنانى و ناشى از لطف شارع است. بدین معنى که شرع مقدّس براى رعایت نفع مکره اعمال وى را بى‌اثر دانسته و لذا هرگاه که نفى اثر فعل مکره به نفع وى باشد عمل انجام شده کان لم یکن تلقّى مى‌گردد، نه آنگاه که مکره خود پس از زوال کره آثار عمل انجام شده را بپذیرد، و رضایت خود را به آن اعلام نماید.^[۶۴]

گفتار دوم: وقوع عقد به نحو هزل

بر اساس فقه امامی هر عقدی که فاقد قصد باشد و عنصر هزل در آن فرض شود فاقد اعتبار است. بر این اساس عقد نکاح اگر به صورت هزل منعقد شود، باطل است و فاقد اعتبار ‌می‌باشد.

مرحوم طبابائی یزدی در حاشیه مکاسب می‌نویسد:

«محل الکلام فی المقام من الفعل الاکراهی ما لو کان واجدا لسائر مایعتبر فی الصحه من قصد اللفظ و المعنی الانشائی و کونه علی وجه الجد لاالهزل و کونه مریدا لوقوعه فی الخارج»^[۶۵]

در حقوق امامیه از این مطلب به عنوان شرط نتیجه در صحت عقد یاد می‌شود. قصد نتیجه یا قصد ایجاد مدلول در خارج مرحله پایانی قصد و یا قصد ایجاد مدلول از متعاقدین است. ‌به این معنا که آنان علاوه بر قصد لفظ و قصد معنا، خواستار تحقق مدلول عقد در خارج باشند و اراده جدی بر وقوع آن داشته باشند.

بر اساس فقه حنفی و سایر مذاهب اهل سنت عقد نکاح حتی اگر به صورت هزل و بدون قصد انجام شود صحیح است و پس از انعقاد کلیه آثار عقد صحیح بر آن بار می‌شود.^[۶۶]

گفتار سوم ازدواج سفیه

در فقه امامی سفیه در گروه محجورین قرار دارد و ‌به این دلیل از تصرفات در بسیاری از امور محجور است. عقد نکاح نیز از این امور است. سفیه در انعقاد عقد نکاح نیاز به اذن ولی دارد.^[۶۷]

ولی بر اساس فقه حنفی از جمله اموری که سفیه مستقلا می‌تواند نسبت به انجام آن اقدام نماید، عقد نکاح است.^[۶۸]

گفتار چهارم: بلوغ