۳-۳-۲-۳- انتقال در نتیجه‌ توقیف یا مصادره

شخص سهامدار ممکن است تمام مبلغ سهام را نپرداخته باشد و در نتیجه متعهد به پرداخت باقی مبلغ اسمی سهام است. در صورتی که سهامدار به تعهد خود عمل نکند و شرکت طلبش را دریافت نکند، شرکت می‌تواند مالکیت سهام را از سهامدار سلب کند که ‌به این عمل توقیف یا مصادره‌ی سهام گفته می‌شود. امکان توقیف یا مصادره‌ی سهام می‌تواند در اساسنامه قید شود.

در صورتی که مدیران قصد مصادره و توقیف سهام را داشته باشند، ابتدا باید یک اخطار برای سهامدار مبنی بر پرداخت باقی مبلغ اسمی سهام بفرستند و در صورتی که سهامدار در مهلت مقرر به تعهدش عمل نکند، هیئت مدیره حق دارند که سهام این سهامدار را توقیف کنند.

توقیف یا مصادره در قانون پیش‌بینی نشده است، فقط گفته شده زمانی که شرکت بخواهد طلبش را مطالبه کند (یعنی مبلغ تعهد شده‌ سهام) باید مراتب را در روزنامه کثیرالانتشاری که آگهی‌های مربوط به شرکت در آن منتشر می‌گردد، آگهی کند و یک مهلت معقول به سهامدار داده شود تا تعهدش را ایفا کند و باقی مبلغ سهام را پرداخت کند.

با مصادره، سهام ممکن است دوباره به شخص دیگری فروخته شود و یا به همان سهامدار پیشین فروخته شود.

امکان فسخ تصمیم مصادره از سوی مدیران وجود دارد و این امکان فسخ، تا قبل از فروش مجدد وجود دارد. با توقیف سهام، شخص دیگر، سهامدار و عضو شرکت نیست و باید گواهینامه‌ی سهمش به شرکت واگذار شود. در صورتی که این شخص قبل از مصادره‌ی سهامش، تعهداتی نسبت به شرکت داشته باشد، مسئول ایفاء این تعهدات است.

اگر شرایط م ۳۵ لایحه رعایت نشود، شرکت حق دارد، این سهام را از طریق بورس اوراق بهادار و یا مزایده به فروش برساند. همچنین توقیف ممکن است توسط طلبکار شخص سهامدار باشد و در صورت عدم ایفاء تعهد از سوی سهامدار، طلبکار می‌تواند سهام سهامدار را توقیف و در صورت عدم تادیه‌ی طلب، سهام را به خود اختصاص داده و سهامدار شرکت شود و یا آن را در بورس به فروش برساند و در صورت عدم امکان ارائه در بورس آن را از طریق مزایده به فروش برساند.

توقیف طلب ممکن است از سوی اشخاص ثالث، خارج از شرکت نیز صورت گیرد. طلبکار سهامدار شرکت می‌تواند با حکم مقام قضایی سهام سهامدار را توقیف و آن را در بورس یا خارج از بورس به مزایده گذاشته و استیفاء طلب کنند.

۳-۳-۲-۴- انتقال در نتیجه‌ واگذاری سهام

در صورتی که سهامدار بخواهد عضویتش در شرکت را فسخ کند، می‌تواند سهام خود را به شرکت واگذار کند. این امر یعنی واگذاری سهام، در مواردی جایز است که مصادره جایز است. امکان واگذاری می‌تواند در اساسنامه پیش‌بینی شود. تفاوت مصادره و واگذاری اختیاری از سوی سهامدار، در این است که مصادره قهری صورت می‌گیرد و از سوی شرکت انجام می‌شود، ولی واگذاری از سوی سهامدار و با اختیار خود او صورت می‌گیرد. مورد واگذاری باید از موارد اجازه داده شده در مصادره باشد و واگذاری غیر از این موارد، نیاز به حکم دادگاه دارد، زیرا ممکن است واگذاری منجر به کاهش سرمایه‌ شرکت شود.

در صورتی که واگذاری به قصد فرار از تعهدات باشد، حتی اگر مدیران نیز این انتقال را اجازه دهند، این انتقال باطل است.

«واگذاری سهام در قانون تجارت ایران صراحتا پیش‌بینی نشده است و نویسندگان کتب حقوق تجارت هم به بررسی این مورد نپرداخته‌اند. اما باید این نکته را پذیرفت که سهام‌داران بتوانند، این موضوع را در اساسنامه‌ی شرکت پیش‌بینی نمایند که چنانچه سهامداری بخواهد سهام خود را به شرکت واگذار نماید، بتواند چنین کاری را انجام دهد. پس در صورتی که چنین موردی در اساسنامه‌ی شرکت پیش‌بینی شده باشد، مغایرتی با قوانین و مقررات مربوط به شرکت ندارد، چرا که سهامدار، این حق را خواهد داشت که هر موقع بخواهد به عضویت خود در شرکت خاتمه دهد، مگر در مواردی که چنین کاری در اساسنامه‌ی شرکت صراحتا ممنوع شده باشد».^[۵۱]

۳-۴- انتقال سهام در بورس اوراق بهادار

«بورس اوراق بهادار به معنای یک بازار متشکل و رسمی سرمایه که در آن خرید و فروش سهام شرکت‌ها یا اوراق قرضه‌ی دولتی یا مؤسسات معتبر خصوصی تحت ضوابط قوانینی و مقررات خاصی انجام می‌شود و مشخصه‌ی دوم بورس اوراق بهادار حمایت قانون از صاحبان پس اندازها و سرمایه های راکد و الزامات قانونی برای متقاضیان سرمایه است».^[۵۲]

انتقال سهام در بورس اوراق بهادار، با انتقال در خارج بورس متفاوت است. انتقال‌دهنده و انتقال‌گیرنده بر اساس سفارش یا دستوری که به کارگزار خود می‌دهد (به عنوان وکیل) اراده خویش را مبنی بر انتقال اعلام می‌کنند. سهام مورد معامله در بورس نیز مربوط به شرکت‌های سهامی است که با رعایت مقررات و ضوابط خاص در بورس پذیرفته شده‌اند. کارگزاران نیز مکلف به رعایت مقررات موجود در بورس هستند. انتقال سهام در بورس فقط مربوط به انتقال سهام شرکت‌های سهامی عام است.

۳-۴-۱- سازوکار معاملات سهام در بورس

زمانی که سرمایه‌گذار تصمیم سرمایه‌گذاری در بورس و خرید و فروش سهام را گرفت باید به یکی از کارگزاران مراجعه و دستور خرید و یا فروش را به او بدهد.

کارگزاران، اشخاص حقیقی یا حقوقی هستند و نقش آن ها واسطه‌گری بین خریدار و فروشنده در بازار بورس است. وظیفه آن ها، یافتن خریدار برای فروشنده و فروشنده برای خریدار می‌باشد و در واقع، عامل تطابق عرضه و تقاضا محسوب می‌شوند.‌ کارگزاران طی تشریفات خاصی انتخاب می‌شوند و در کار خود صلاحیت، مهارت و دانش لازم را دارا می‌باشند.

در انتخاب کارگزار باید فاکتورهایی را در نظر داشت از جمله «قابلیت انجام سریع سفارش»، «داشتن اطلاعات مربوط و کافی»، «داشتن سیستم‌های داخلی مناسب»، «انجام به موقع سفارش»، «دادوستد سهام با مناسب‌ترین قیمت» و «نحوه ارائه خدمات».

کارگزار ممکن است شخص حقیقی یا حقوقی باشد.

کارگزاران در انجام معاملات، نماینده خریدار یا فروشنده و دارای مجوز از سازمان بورس اوراق بهادار هستند. همه کارگزاران موظف به رعایت قوانین و مقررات هستند.

با انتخاب کارگزار، سرمایه‌گذار باید سفارش خرید یا فروش را در فرم‌هایی که توسط سازمان بورس در اختیار کارگزاران قرار گرفته، تنظیم کند. در سفارش خرید، سرمایه‌گذار باید مبلغ خرید سهام مورد نظر را به حساب شرکت کارگزاری واریز کند و اگر سفارش، فروش باشد، سرمایه‌گذار علاوه بر سفارش فروش باید فرم دیگری به عنوان فرم وکالتنامه‌ی فروش تکمیل کند و در اختیار کارگزار قرار دهد. ^[۵۳]

۳-۴-۱-۱- دستور خرید و فروش سهام

به نظر می‌رسد که از بین شرکت های تجاری در قانون تجارت شرکت نسبی را باید نزدیک ترین شرکت تجارتی به شرکت مدنی دانست .زیرا تنها وجه امتیاز ابن دو،فرض شخصیت حقوقی برای شرکت نسبی است.واز طرفی با توجه به اینکه در شرکت نسبی مسئولیت شرکاءدر برابر طلبکاران محدود به آورده آنان به شرکت نبوده بلکه به نسبت سهم خویش در شرکت در برابرطلبکاران مسئول هستندواین قاعده در شرکت مدنی نیز حاکم است جزءآنکه رجوع به شرکت قبل از رجوع به شرکاءبا توجه به عدم شخصیت حقوقی منتفی می‌باشد.

‌بنابرین‏ شرکت نسبی برای سرمایه گذار امنیت کافی ایجاد نمی کند بلکه بر عکس برای معامله کنندگان با شرکت امنیت نسبی فراهم می‌کند.

مطلب دیگر اینکه با توجه به دشواری نقل وانتقال سهم الشرکه در شرکت نسبی ،اشخاصی که تمایل دارند به هنگام نیاز ،آورده خویش به شرکت را فورا از طریق انتقال سهم الشرکه به غیر ،به وجه نقد تبدیل کنند رغبتی به سرمایه گذاری در شرکت نسبی ندارند.از طرفی دیگر با توجه به گرایش کمتر به رأی‌ اکثریت در مقایسه با بعضی دیگر از انواع شرکت ،شرکت نسبی برای تعداد اندکی شریک که با یکدیگر آشنایی ‌و تفاهم دارند مناسب است.

۱-۱-۱-۳-۵ شرکت مختلط غیرسهامی

به موجب ماده ۱۴۱قانون تجارت: «شرکت مختلط غیر سهامی شرکتی است که برای امور تجارتی در تحت اسم مخصوص بین یک یا چند نفر شریک ضامن و یک یا چند نفر شریک با مسئولیت محدود بدون انتشار سهامتشکیل می شود.

شریک ضامن مسوول کلیه قروضی است که ممکن است علاوه بر دارایی شرکت پیدا شود .شریک با مسئولیت محدود کسی است که مسئولیت او فقط تا میزان سرمایه ای است که در شرکت گذارده ویا بایستی بگذارد . در اسم شرکت باید عبارت « شرکت مختلط»ولااقل اسم یکی از شرکای ضامن قید شود.»

در این شرکت نوع حقوق ‌و مسئولیت شرکاءیکسان نیست ،عده ای شریک ضامن وعده ای شریک با مسئولیت محدود می‌باشند .شریک یا شرکایی که مسولیت تضامنی دارند مانند شرکاءشرکتهای تضامنی بوده وشرکایی که دارای مسئولیت محدود هستند در حکم شرکای شرکت با مسئولیت محدود می‌باشند.شرکای ضامن مسوول اداره امور شرکت بوده و شرکا با مسئولیت محدود حق دخالت در امور شرکت را نداشته وفقط حق نظارت بر شرکت را دارند . ‌به این جهت این نوع شرکت را قانون تجارت ایرن «شرکت مختلط»نامیده است در صورتی که بهتر بود شرکت عاملیت نامیده شود .یعنی در چنین شرکتهایی عدهای سرمایه می‌گذارند وعده ای عمـل می‌کنند و ‌به این ترتیب شرکت مختلط غیر سهامی شبیه بهعقد مضاربه می شود که در مواد ۵۴۶ تا ۵۶۰ قانون مدنی پیش‌بینی گردیده است .تشکیل این قبیل شرکت ها ، در اروپا از قرون وسطی سابقه داشته در آن زمان تجارت عمومیت نداشته و اشراف اشتغال به تجارت را دون شأن خود می‌دانستند ، اغلب در تجارت ها مخصوصاً تجارت های دریائی با تجار شریک شده و قسمتی از سرمایهشرکت را می پرداختند، ولی دردو چیز دخالت نمی نمودند. یکی این که نامش در شرکت برده می شد و دیگر این که بیش از میزانی که سرمایه گذارده بودند خود را مسئول قرار نمی دادند. بالعکس تاجر ، مسئول کلیه قروضی بود که شرکت ممکن بوده بعد از استهلاک سرمایه پیدا کند. (ستوده تهرانی ،۱۳۹۲ :۳۳۳ )

تشکیل این قبیل شرکت ها با تنظیم ‌شرکت‌نامه است و نکات لازم و قرارها در ‌شرکت‌نامه و یا اساسنامهشرکت قید می شود. شرط تشکیل شرکت تأدیه تمام سرمایهنیست زیرا از مفاد بعضی از مواد بر می‌آید که شرکای با مسئولیت محدود ممکن است قسمتی از سرمایه نقدی را تأدیه و بقیه را تعهد نمایند(ماده ۱۴۱ و ۱۵۲(ولی شرکای ضامن باید تمام سرمایه خود را بپردازند.

شریک با مسئولیت محدود ،می تواندقسمتی از سهم الشرکه خود را موقع تشکیل ‌و قسمتی را بعدا پرداخت نماید.این امر ازماده ۱۴۱که می‌گوید ،«شریک با مسئولیت محدود ،کسی است که مسولیت اوفقط تا میزان سرمایه ای است که در شرکت گذارده یا بایستی بگذارد»،مستفاد می‌گردد.‌در مورد شریک ضامن باید گفت که ظاهراً وی باید تمام سهم الشرکه خود را ،موقع تشکیل شرکت پرداخت نماید،به همان ترتیبی که در شرکت تضامنی عمل می شود(ماده ۱۱۸ ق.ت)هرچند قانون تجارت بیانی در باره نقد وغبر نقد بودن سهم الشرکه ندارد،ولی می توان گفت که سهم الشرکه ممکن است نقد یا غیر نقد باشد .لازم است سهم الشرکه غیر نقدی تقویم ‌و تسلیم شود.(حسنی،۱۳۸۹ :۲۹۸و۲۹۹ )

«در اسم شرکت باید عبارت (شرکت مختلط) و لااقل اسم یکی از شرکای ضامن قید شود». قید عبارت شرکت مختلط جهت معرفی نوع آن در مقابل اشخاص ثالث و تمایز آن از شرکت تضامنیاست. قید نام یک یا چند نفر از شرکای ضامن جهت معرفی آن ها واعتبار شرکت می‌باشد. ولی هیچ یک از شرکای با مسئولیت محدود نباید جزء نام شرکت قید شود ، زیرا به قاعده ای که ذکر شد ممکن است از ذکر نام شخصی که در شرکت قید شده اشخاص خارج توهم ضامن بودن او را نموده و به اعتبار او معامله کنند و حال آن که مسئولیت چنین شریکی محدود به سرمایه ای است که گذارده «هر یک از شرکای با مسئولیت محدود که اسمش جزء اسم شرکت باشد در مقابل طلبکاران شرکت ، شریک ضامن محسوب خواهد شد» این عبارت حکم صریح ماده ۱۴۳ قانون است و تخلف از آن جایز نیست زیرا «هر قراردادی که بر خلاف این ترتیب بین شرکای داده شده باشد در مقابل اشخاص ثالث بی اثر است .» مدیریت شرکت در هر حال با شریک ضامن است اگر شرکای ضامن متعدد باشند بسته به قرارداد بین آن ها خواهد بود. یا مجتمعاً و یا یکی از شرکای ضامن سمت مدیریت را خواهند داشت . زیرا حقاً آن ها خواهند بود که به حسن روابط شرکت علاقه بیشتری داشته و در معاملات حزم و احتیاط و دوراندیشی خواهند داشت ، چون در صورت سهل انگاری نتیجه زیان، به ضرر خودشان خواهد بود.

قانون مقرر داشته «شریک با مسئولیت محدود نه به عنوان شریک حق اداره کردن شرکت را دارد و نه اداره امور از وظایف اوست» یعنی شریک با مسئولیت محدود حق انتخاب مدیر برای شرکت ندارد ، به همین علت هم وظیفه حتمی در اداره کردن شرکت نخواهد داشت ، ولی گاهی اتفاق می افتد که شرکای ضامن بالاتفاق و به میل خود ، شریک با مسئولیت محدود را مدیر شرکت قرار می‌دهند. و نیز ممکن است شریک با مسئولیت محدود به وکالت از مدیر شرکت انجام وظیفه نماید و آن در حالی است که چنین حقی به موجب اساسنامهبه مدیر شرکت داده شده باشد.

اعلام اراده ممکن است به طور صریح یا ضمنی باشد. اگر اراده باطنی کارگزار باشد و بر عقد حکومت کند، چگونگی ابراز آن در نفوذ عقد اثر ندارد، جز اینکه بیان صریح اراده اثبات تراضی را آسان تر می‌سازد. با وجود این، درباره بعضی از قراردادها قانون‌گذار بیان صریح اراده را ضروری می‌داند که این موضوع در ماده ۵۱۰ قانون مدنی افغانستان چنین آمده است. «اظهار اراده طور ضمنی صورت گرفته می‌تواند. مگر اینکه صریح بودن آن را قانون با عاقدین شرط گذاشته باشند.» از این ماده قانون مدنی به طور صریح معلوم می شود که اظهار اراده طور ضمنی نیز صورت گرفته می‌تواند. صرفاً در جایی که قانون صریح بودن آن را شرط گذاشته و یا خود عاقدین شرط کرده باشند که اراده باید به طور صریح اظهار شود، در غیر این صورت اظهار ضمنی اراده را درست دانسته است. مواردی که قانون صریح بودن آن را شرط گذاشته است مانند ماده ۶۶ قانون مدنی افغانستان که ‌در مورد ایجاب و قبول در عقد ازدواج است که در این مورد ایجاب و قبول ضمنی را درست ندانسته است زیرا در اینجا به صراحت تأکید نموده و از مفهوم مخالف آن می توان چنین نتیجه گرفت که هرگاه دلالت به طور ضمنی باشد در ایجاب و قبول در عقد ازدواج ، این عقد صحیح نیست بلکه باید صریحاً ایجاب و قبول صورت بگیرد. علت اینکه قانون مدنی افغانستان در چنین مورد اعلام صریح اراده را شرط دانسته به لحاظ اهمیتی است که عقد نکاح از نظر معنوی دارد و در احکام اسلامی از اهمیت آن یاد شده است.

خلاصه برای اینکه هر یک از طرفین بر قصد طرف دیگر مطلع شود، لازم است قصد مذکور به گونه ای ابراز شود که برای طرف دیگر مشخص باشد.

منظور از مشخص بودن قصد هریک از طرفین برای طرف دیگر، شناخته شدن قصد طرف به صورت متعارف، و بدون وجود تردید می‌باشد. هرچند که شناسائی مذبور، متکی بر دلالت ظهوری باشد.^[۵۸]

همین قسمی که در ماده ۵۱۰ قانون مدنی افغانستان بیان شد که اظهار اراده را به طور صریح و ضمنی می پذیرد، در این مورد تفاوتی بین این قانون و قانون ایران وجود ندارد چراکه در مواردی مانند مواد ۳۴۰ ، ۳۵۷ ، ۵۰۱ و ۱۶۰۲ قانون مدنی بیان صریح را لازم دانسته است

الف- اعلام اراده صریح

در توصیف اراده صریح گفته شده است که: هرگاه اعمالی که برای بیان اراده به کار می رود بدون نیاز به هیچ تعبیری دلالت بر مقصود کند، اعلام اراده صریح است. اما این تعریف با اینکه نادرست نیست، اشکال مربوط به تمیز اعلام صریح و ضمنی اراده را از بین نمی برد، زیرا در این تعریف نیامده است که چگونه و با چه وسایلی باید اراده باطنی بیان شود تا برای احراز آن نیاز به هیچ تعبیر و استنباط نباشد. برای معیار واضحی که جوابگوی همه دشواری ها باشد دو پیشنهاد متفاوت داده شده است. ۱- گروهی معتقداند که، هرگاه اراده به وسیله لفظ یا نوشته یا اعمال و اشاراتی اعلام شود که به طور معمول برای این منظور به کار می رود، باید آن را صریح شمرد. این معیار نوعی تمیز اراده صریح از ضمنی با این اشکال مواجه است که در آن هدف اعلام کننده از بیان الفاظ یا انجام دادن کار بحساب نیامده است. در حالی که اگر لفظ به منظور دیگری به کار رود ولی اراده انجام معامله از آن استنباط شود، دیگر نمی توان چنین اعلامی را صریح شمرد و ادعا کرد که مقصود گوینده به طور مستقیم بدون هیچ تعبیری به ذهن رسیده است. ۲- گروهی دیگر به دلیل همین اشکال، ضابطه نوعی را پذیرفته اند. و عقیده دارند که معیار تمیز صریح یا ضمنی بودن اراده را باید در هدف اعلام کننده جستجو کرد. هرگاه ابراز اراده به منظور پیمان بستن و آگاه ساختن طرف عقد باشد، بیان اراده صریح یا مستقیم است. خواه وسیله آن لفظ باشد یا اشاره یا عمل. بناءً اعلام صریح اراده باید حاوی قصد پیمان بستن و قصد اظهار اراده باشد.^[۵۹] در حقوق عرفی اعلام اراده صریح آن است که قصد درونی به طور مستقیم و بی واسطه از طریق وسایلی اعلام می شود که معمولاً برای این منظور به کار می‌روند. صریح و ضمنی بودن اعلام اراده به میزان دلالت ابزار و وسایل اعلام اراده بر اراده و رضای باطنی بستگی دارد. اگر وسیله به کار رفته بدون احتمال معنای دیگر بر معنای مقصود دلالت کند با توجه به احتمال خلاف، عقلایی نباشد اعلام صریح است. ‌بنابرین‏، معیار این است که مردم از لفظ یا وسیله بکاررفته ، بدون جستجو و تحقیق از قراین و اوضاع و احوال، مقصود گوینده را درک کند و در این امر اعلام مستقیم یا تلفنی، تلکس یا فرستاده و غیر هیچ تفاوتی ندارند.^[۶۰]

لازم نیست وسیله ابراز اراده به طور مستقیم دلالت بر اراده انشایی عقد کند، بلکه دلالت آن به طور غیرمستقیم نیز کافی است مثلاً برداشتن کالای که قیمت روی آن نصب شده و دادن قیمت آن به صاحب مغازه اعمالی است که مستقیماً دلالت بر اراده طرفین می کند.

اما در قانون مدنی افغانستان همان طور که بیان شد اعلام را مگر اینکه صراحت آن را قانون یا عاقدین شرط گذاشته باشند به طور ضمنی جایز دانسته است. معمولاً دو طرف اراده خود را به صراحت اعلام می‌کنند: یعنی، به وسایلی که متداول ترین آن ها الفاظ است، مقصود خود را به منظور بستن قرارداد بیان می دارند، اعلام صریح اراده به وسیله نوشته نیز امکان دارد: زیرا نوشته نیز مانند صوت، وسیله عرفی و عادی انتقال معانی است و از این جهت تفاوتی بین وجود لفظی و کتبی واژه ها وجود ندارد.

ب- اعلام اراده ضمنی

هرگاه از وضع رفتار شخص چنین استنباط شود که انجام دادن کاری را اراده ‌کرده‌است، این نوع اعلام اراده را اعلام ضمنی گویند. و بعضی را عقیده بر این است که اعلام اراده غیرصریح یا ضمنی است، هنگامی که به طور مستقیم و بی واسطه انجام نگیرد: یعنی از الفاظ و اعمالی استنباط شود که مقصود اصلی آن ها بستن قرارداد و اعلام مقصود بطرف دیگراست. برای مثال، مستأجری که پس از پایان مدت اجاره به سکونت خود ادامه می‌دهد، با این کار به طور ضمنی و غیرمستقیم اراده خود را بر ادامه اجاره با همان مبلغ اعلام می‌کند.^[۶۱]

و همچنان گفته اند هرگاه اعلام اراده از اعمال و وقایعی استنباط شود که به طور معمول برای این منظور به کار نمی رود این نوع اعلام اراده ضمنی گویند. یا مثلاً طرف عقد بیعی که، بجای قبول صریح پیشنهاد فروش کالا، مبیع را برای فروش از جانب خود به دیگران عرضه می‌کند، بدین وسیله به طور ضمنی پیشنهاد بیع را می پذیرد. زیرا، لازمه صحت و درستی کار او این است که آن مال را اول تملک کرده باشد زیرا اگر مال را تملک نکرده باشد، نمی تواند مال دیگری را به کسی بفروشد. معیار برای تشخیص اراده صریح و ضمنی این است که در اراده صریح مردم از لفظ یا وسیله ای به کار رفته بدون جستجو و تحقیق از قرائن و اوضاع و احوال، مقصود گوینده را درک می‌کنند. و معیار تعبیر ضمنی این است که وسیله به کار رفته بخودی خود مستقیماً دلالت بر معنای مقصود نکند، بلکه جستجوی قراین نیز لازم باشد. برخی گفته اند در صورتی که نوع اعلام اراده نزد مردم مرسوم و شناخته شده نباشد چنین اعلام اراده غیر صریح و ضمنی است.^[۶۲]

بانکداری اینترنتی به معنی انجام تراکنش‌های بانکی و مالی به کمک اینترنت و تفاوت آن با سایر تراکنش‌های مالی شبکه های در نوع شبکه‌ای است که مورد استفاده قرار می‌گیرد، یعنی در بانکداری اینترنتی، اینترنت به عنوان شبکه گسترده جهانی مورد استفاده قرار می‌گیرد. به طور کلی طیف وظایف مالی که از طریق اینترنت قابل دسترسی است، عبارتند از:

نمایش حساب‌ها و ‌صورت‌حسابها، ‌صورت‌حسابهای پرداخت، انتقال پول بین حساب‌ها، مشاهده ترتیب پردازش حساب‌ها، مشاهده تراکنش‌ها، ترتیب لیست‌ چک‌ها

۳-۲-۲- بانکداری خانگی

نوع دیگری از بانکداری الکترونیک، بانکداری خانگی و یا انجام امور بانکی از منزل می‌باشد. در این نوع از بانکداری دسترسی به اطلاعات حساب‌ها و خدمات بانکی از طریق کامپیوترهای شخصی و با بهره گرفتن از یک مودم و یک خط تلفن به علاوه یک نرم‌افزار کاربردی مالی و یا بانکی صورت می‌پذیرد. تفاوت عمده‌ای که بین این نوع از بانکداری و بانکداری اینترنتی وجود دارد در نوع شبکه ها مورد استفاده می‌باشد. در مجموع بانکداری اینترنتی به عنوان زیرمجموعه بانکداری خانگی است.

۴-۲-۲- خدمات بانکی مبتنی بر تلویزیون

در این روش با بهره گرفتن از تلویزیون‌های ماهواره‌ای ارائه اطلاعات حساب‌های مشتریان بر روی صفحه تلویزیون آن ها ارائه می‌شود. در سال ۱۹۹۷ آزمایش‌های علمی متعددی ‌در مورد ارائه خدمات بانکی به خانه مشتریان از طریق تلویزیون صورت گرفته است. با به وجود آمدن تلویزیون‌های دیجیتالی و امکانات موجود در آن دامنه ارائه این‌گونه خدمات به سرعت افزایش یافته است. امتیاز عمده این نوع خدمات در این است که نیازمند استفاده از کامپیوترهای شخصی نبود و این امر توسعه بازاری این نوع سیستم‌ها را تشویق می‌کند.

دو نمونه از این بانک‌ها عبارتند از:

HSBC،LIYED.

۵-۲-۲ – بانکداری تلفنی

در بانکداری تلفنی مشتریان قادر خواهند بود که عملیات مالی خودشان را از طریق تلفن انجام دهند که این خدمات به دو طریق انجام می‌گیرد یکی بانکداری تلفنی مبتنی بر اپراتور انسانی و دیگری به طور اتوماتیک. در بانکداری الکترونیکی مبتنی بر اپراتور، یک فرد مسوول ‌پاسخ‌گویی‌ و راهنمایی ارباب‌رجوع است که این امر به صورت شبانه‌روزی هزینه عملیاتی بالایی را در پی داشته و از کارایی و اثربخشی لازم برخوردار نخواهد بود اما در بانکداری الکترونیکی اتوماتیک این کار از طریق یک سیستم کامپیوتری پاسخگو انجام می‌گیرد.

در سیستم بانکداری از طریق موبایل این امکان برای مشتریان بانک‌ها بوجد می‌آید تا خدمات و اطلاعات مورد نیاز خود را از طریق تلفن همراه خود دریافت کنند و بدین صورت از مراجعه غیر ضروری آن ها به شعب جلوگیری می شود. در این شیوه مشتری اطلاعات مربوط به تغییرات حساب خود را از بانک دریافت و دستوراتی مبنی بر انتقال وجه از حسابی به حساب دیگر را صادر می‌کند.

خدمات بانکداری الکترونیک را می توان به ‌گروه‌های مختلفی همچون:

بانکداری بر اساس شبکه^[۱]

بانکداری از طریق موبایل^[۲]

عابر بانک ها^[۳]

کارت های اعتباری و هوشمند^[۴]

سیستم های پرداخت الکترونیکی^[۵]

انتقال الکترونیکی وجوه و… تقسیم بندی کرد.در حال حاضر از بارزترین خدمات بانکداری الکترونیک در ایران می توان به کارت‌های بانکی(درداخل کشور) و SWIFT بانکداری بین‌المللی و حساب جاری الکترونیک اشاره نمود.

بخش سوم

۳-۲- کارت‌های بانکی:

در سال‌های اخیر اکثر بانک‌های کشور اقدام به ارائه خدمات مربوط به کارت‌های بانکی نموده اند. کارت‌های بانکی بدون شک وسیله ای جهت مبادله می‌باشند. به عبارت ‌دیگر آن‌ها وظیفه اول پول را انجام می‌دهند. کارت‌های مذکور به دو گروه اعتباری و کارت‌های بدهکار تقسیم می شود.

کارت‌های اعتباری وسیله ای برای پرداخت می‌باشند ولی به عنوان پول مد نظر قرار نمی گیرند چرا که:
اولاً: کارت اعتباری توانایی از بین بردن یک بدهی را ندارد. اگر شما یک بلیط هواپیما توسط کارت اعتباری خریداری کنید شما بدهی خود را به شرکت صادر کننده کارت اعتباری انتقال داده اید.

ثانیاًً: فرض کنید شما می خواهید با کارت اعتباری خرید کنید. خرید خود را انجام می دهید و سپس پائین برگه فروش را امضأ می کنید.آیا این روش همان استفاده از پول نقد است؟جواب منفی است. چن کارت اعتباری به عنوان ذخیره ارزش محسوب نمی گردد و قبل از اینکه خرید انجام گیرد هیچ اتفاقی رخ نداده است. شما هنگام خرید با کارت اعتباری در حال قرض کردن پول از بانک می باشید و به بانک دستور می دهید تا پول فروشنده را از محل پولی که شما قرض کرده اید پرداخت نماید. بعد از اینکه بانک پول فروشنده را پرداخت نمود در انتهای ماه برای شما صورتحساب می فرستد و به شما این فرصت را می‌دهد تا در همان موقع قرض خود را باز پرداخت نمائید و یا اینکه آن را بعداً همراه با سود متعلقه بپردازید. دارنده کارت بدهکار پس ‌از انتخاب کالای خود، کارت خود را ارائه داده و پائین برگه فروش را امضأ می‌کند ولی ازنظر ماهیتی این کارت شبیه چک می‌باشد چرا که وقتی از طریق آن معامله ای انجام می شود در واقع به بانک دستور داده می شود تا مبلغ مشخصی را از حساب دارنده برداشت نموده و به حساب پذیرنده کارت واریز نماید. کارت بدهکار مانند چک وسیله ای است برای استفاده از پولی که دارنده کارت قبلاً مالک آن بوده است.

صدور کارت‌های بانکی در ایران با هدف تسهیل در امور دریافت و پرداخت پول نقد، کاهش مسافرت‌های درون شهری جهت دریافت و پرداخت پول نقد، انجام امور حوالجات درون شهری و بین شهری، ایجاد مراکز اعتباری و جذب نقدینگی برای کارت‌های داخلی و همچنین کنترل بر خروج ارز و چگونگی استفاده از آن و رسوب مقادیر متنابهی ارز درسیستم بانکی کشور برای کارت‌های بین‌المللی انجام پذیرد.

خودپرداز یا عابر بانک دستگاهی الکترونیکی است که مشتری از طریق آن با کارت پولی که بانک صادر کرده، مبالغ محدودی وجه ‌نقد از موجودی حساب شخصی برداشت می‌کند و درموارد اندکی از فروشگاه‌ها خرید می‌کند. (شیخانی، ۱۳۷۷)

۱-۳-۲- سوئیفت:

در سال ۱۳۷۱ ایران به صورت سوئیفت در آمد و ‌در سال‌ ۱۳۷۲ به شبکه بین‌المللی متصل گردید. دلیل عمده راه اندازی سریع سیستم سوئیفت استفاده از زیرساخت ها و سیستم های ارتباطی پیشرفته موجود در خارج از کشور بود.در حال حاضر بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران و بانک های ملی، صادرات، تجارت، سپه، ملت و بانک توسعه صادرات و بانک صنعت و معدن عضو شبکه بین‌المللی سوئیفت
می‌باشند.تمامی اعضای سوئیفت در یکی از بانک‌های سوئیفت دارای حساب می‌باشند،و حق برداشت از این حساب‌ها توسط اعضا به مؤسسه‌ سوئیفت داده شده است. مؤسسه‌ سوئیفت حق اشتراک سالانه اعضاء هزینه تجهیزات وجزواتی را که برای اعضاء ارسال می‌دارد را از این حساب‌ها برداشت می نمایند.

بانک‌های ایرانی در حال حاضر از انواع پیام‌های سوئیفت از جمله پیام‌های مربوط به حواله شخصی، ارسال منابع بین بانکی و حساب به حساب، پیام‌های مربوط وام، اعتبارات اسنادی وصولیها و پیام‌های غیر مالی استفاده می کند.تعداد پیام‌های ارسالی ایران از طریق سیستم سوئیفت در سال‌های مختلف عبارتند از سال تعداد پیامها:

• • ۱۹۹۴ ۴۲۲۶۶

• • ۱۹۹۵ ۱۲۶۰۳۰

• • ۱۹۹۶ ۱۵۹۵۷۶

لطمه زدن عنصر مادّی جرم را تشکیل می‌دهد و عناصر فعل و رابطه علیّت و سببیّت بین فعل مرتکب و نتیجه حاصله در آن مستتر و از عمدی بودن آن عنصر معنوی احراز می شود. لطمه زدن به ‌عنوان عنصر مادی جرم برای تخریب و احراق یک واژه وافی به مقصود نیست زیرا تخریب یا انهدام ممکن است به صورت نابود کردن کامل صورت گیرد و آثاری از مال باقی نماند در حالی که لطمه زدن که از آن خسارت وارد کردن تخریب جزئی متبادر به ذهن می شود.

‌بنابرین‏ در یک تعریف کامل‌تر می توان گفت « تخریب عبارت است از نابود کردن یا خسارت وارد آوردن عمدی به مال متعلّق به غیر»^[۸] که از نابود کردن و یا ایراد خسارت به مال متعلّق غیر، عنصر مادی جرم و از عمدی بودن عمل عنصر روانی آن استنباط می‌گردد.

امّا ‌به این تعریف نیز ایرادات متعدّدی وارد است از جمله اینکه موارد تخریب قانونی چون تخریب به حکم کمیسیون ماده صد شهرداری را که بسیار هم معمول است و نیز موارد تخریب مأذون به اذن مالک یا قائم مقام قانونی وی را مستثنا ننموده، شامل می شود کما اینکه تعریف به نحو معنونه موارد تخریب عمومی را که مرتکب علم به تعلّق مال به غیر را ندارد امّا نفس عمل تخریب عمدی بوده و از روی اراده آزاد صورت می پذیرد را نیز شامل می‌گردد و این در حالی است که بر طبق موازین قانونی هیچ یک از موارد و مصادیق مذکور جرم تلقی نمی‌شود و قابل مجازات نمی باشد. بدین ترتیب بنظر می‌رسد که جرم مذکور به صورت ذیل قابل تعریف می‌باشد:«عمل عالمانه‌ و‌عامدانه غیر قانونی شخص در انهدام یا ورود خسارت کلّی یا جزئی به مال غیر را بزه تخریب گویند.»^[۹]

در تعریفی دیگر از تخریب این چنین بیان شده « ایراد صدمه عمدی مادّی که منتهی به نقصان یا از بین رفتن مال یا شی متعلّق به غیر گردد.» ^[۱۰]که البته بنظر می رسد تعریف ذکر شده در بند بالا کامل‌تر باشد.

درحقوق جزای انگلستان که با سیستم کامن لا^[۱۱] به جرایم رسیدگی می شود ولی در عین حال دارای قوانین مصوّب می‌باشد از تخریب تعریفی نشده است امّا در قانون خسارات کیفری مصوّب ۱۹۷۱ تخریب به عنوان جرم عام علیه اموال و تحریق یا آتش زنی به عنوان مصداق خاصّی که دارای مجازات شدید تری است پیش‌بینی شده است. مطابق بند ۱ از بخش ۱ قانون خسارات کیفری مصوّب ۱۹۷۱ « هر کسی بدون عذر قانونی عمداً اموال متعلّق به دیگری را تخریب کند یا به آن غیر عمد و در اثر بی مبالاتی خسارت وارد آورد متّهم به ارتکاب جرم تخریب است. مطابق بخش۴ از همین قانون، مجازات این عمل۱۰ سال حبس می‌باشد.» ^[۱۲]

در یکی از کتب حقوق جزایی انگلستان تخریب و خسارت به هر گونه «لطمه، انهدام و نابودی فیزیکی» تعبیر شده است. در این تعریف شرایط تحقّق ارتکاب جرم را وجود مال، تعلّق آن به دیگری در عنصر مادی و عمد عام^[۱۳] یعنی خواست و اراده در تحقّق رکن مادی و عمد خاص یعنی قصد ایراد ضرر را در عنصر معنوی جرم لازم و ضروری دانسته اند.^[۱۴]

همچنین در بند (۳) از بخش ۱ قانون مذبور، احراق یا آتش زدن که تحت عنوان^[۱۵] آرسون است و دارای شرایط خاص می‌باشد آمده است : جرم ارتکابی در این بخش به وسیله تخریب یا خسارت وارد کردن به اموال یا آتش زدن، احراق نامیده می‌شود.^[۱۶] احراق در انگلستان عبارت است از « انهدام، لطمه زدن و یا خسارت وارد کردن عمدی یا غیر عمدی به اموال به وسیله آتش زدن بدون عذر و علّت قانونی.»^[۱۷]

در تشریح اصطلاح حقوقی (احراق) در فرهنگ حقوقی بلک لا آمده است : احراق : ۱-در سیستم حقوقی کامن لا آتش زدن عمدی و با سؤنیّت به منزل و محل سکونت یا کارخانه یا تجارت خانه و اموال دیگران احراق نامیده می‌شود.^[۱۸]

بند دوّم: مقایسه تخریب با مفاهیم مشابه

میان تخریب و واژه هایی مانند اتلاف و تسبیب و احراق شباهت هایی وجود دارد که به ترتیب به مقایسه آن ها می‌پردازیم.

اتلاف: اتلاف بر دو قسم است، اتلاف حقیقی و اتلاف حکمی، اتلاف حقیقی آن است که شخصی مال دیگری را به کلی از بین ببرد، مثلاً لباس یا فرش او را بسوزاند یا خانه اش را خراب کند، ولی در اتلاف حکمی نفس مال از بین نمی‌رود، بلکه با بقای اصل مال، ماهیت آن نابود می شود، مانند آنکه شخصی یخ متعلّق به دیگری را در فصل تابستان در ملکی مخفی کند و در زمستان آن را اظهار و به صاحبش برگرداند بعضی از فقها قاعده اتلاف را شامل هردوگونه اتلاف دانسته اند امّا به نظر بسیاری از فقیهان، اتلاف مال، شامل اتلاف حکمی نمی‌شود.

به موجب اطلاقات ادلّه اتلاف، در پدید آمدن نوع ضمان، به هیچ وجه عنصر عمد و قصد دخالت ندارد. از این رو، شخصی که با عمل خویش موجب تلف مال دیگری شده و ضامن و ملزم به جبران خسارت وارد شده است، اعم از این است که عالماً عامداً چنین کرده باشد یا بدون قصد، عملش چنین نتیجه ای داده باشد. امّا در جرم تخریب باید عنصر عمد و قصد تخریب وجود داشته باشد و بدون عمد تخریب جزایی به وقوع نخواهد پیوست.^[۱۹]

طبق رویه معمول نزد فقها، بحث تسبیب بلافاصله در ذیل عنوان اتلاف مطرح می شود، زیرا در حقیقت تسبیب نوعی از اتلاف است. درتسبیب، عمل شخص مستقیماً و مباشرتاً مال دیگری را از بین نمی‌برد، بلکه رابطه بین عمل شخص و تلف مال ‌به این گونه است که اگر عمل واقع نشود، تلف مال نیز اتّفاق نمی‌افتد.

تسبیب نیز اعم است از این که مرتکب با قصد و نیّت اضرار به غیر مبادرت به عمل کند یا این که بدون قصد و نیّت خاصی اقدام کند و سبب ایراد خسارت به دیگری شود و این از جهات تفاوت میان تخریب و تسبیب می‌باشد .^[۲۰]

میان تخریب و واژه هایی مانند احراق شباهت های زیادی وجود دارد در بین حقوق ‌دانان انگلیسی در این مورد اختلاف نظر وجود دارد. برخی اعتقاد دارند که احراق و تخریب دو جرم متفاوت می‌باشند و در نتیجه نمی‌توان به نظریه شّر انتقال یافته استناد کرد و مرتکب را محکوم نمود.^[۲۱]۳

برخی دیگر، معتقدند که این دو جرم ماهیتاً دو جرم متفاوت نمی‌باشند و ‌بنابرین‏ به استناد نظریه (شرّ انتقال یافته) چنین فردی را می توان به ارتکاب جرم احراق محکوم نمود.^[۲۲]