۳-۵- نمونه آماری و روش نمونه گیری

در صدر برنامه ریزی هر مطالعه یا تحقیقی که بنا دارد از روش‌های آماری استنباطی استفاده کند، این سوال مطرح است که اندازه نمونه چقدر باشد. از آنجا که یکی از هدف‌های عمده تحقیقات علوم انسانی، کشف اصول و آگاهی‌های معتبری است که قابل تعمیم به جامعه ما یا در عام باشد و با عنایت به اینکه جمع‌ آوری اطلاعات از همه اعضای تشکیل دهنده یک جامعه تشکیل دهنده یک جامعه تقریبا غیر ممکن است، ‌بنابرین‏ در تحقیقات علم انسانی ما ناگزیر از گزینش نمونه از جامعه در عام هستیم (نادری و سیف نراقی، ۱۳۷۱).

در تحقیق حاضر، برای اینکه نمونه تحقیق یک نماینده مناسب از جامعه آماری مورد نظر باشد، ابتدا از روش غربالگری (حذفی) استفاده شده است. برای این منظور معیارهای زیر در نظر گرفته شده و در صورتی که یک شرکت کلیه معیارها را احراز کرده باشد به عنوان یکی از شرکت های جامعه انتخاب شده است. روند انتخاب نمونه در جدول (۳-۱) به تصویر کشیده شده است و همچنین، معیارهای مورد نظر به صورت ذیل می‌باشند:

۱٫ قبل از سال ۱۳۸۵ در بورس پذیرفته شده باشند و تا پایان سال ۱۳۸۹ در بورس فعال باشند.

۲٫ به منظور قابل مقایسه بودن اطلاعات، شرکت ها در طی دوره مورد مطالعه تغییر دوره مالی نداده باشند و پایان سال مالی آن ها ۲۹ اسفند باشد.

۳٫ به منظور همگن بودن اطلاعات، جزء شرکت های سرمایه گذاری یا واسطه گری های مالی شامل بیمه و بانک نباشند.

جدول ۳- ۱- روند انتخاب نمونه آماری تحقیق

تعداد کل شرکت‌های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران تا پایان سال ۱۳۸۹

۴۴۰

محدودیت ها:

تعداد شرکت هایی که بعد از سال ۱۳۸۵ وارد بورس شده اند.

(۳۴)

تعداد شرکت هایی که در طی سال‌های ۱۳۸۹-۱۳۸۵ در بورس فعال نبوده و یا حذف شده اند.

(۱۰۶)

تعداد شرکت هایی که در طی دوره مورد مطالعه تغییر دوره مالی داده‌اند و پایان سال مالی آن ها ۲۹ اسفند نمی‌باشد.

(۵۲)

تعداد شرکت هایی که در گروه شرکت های سرمایه گذاری یا واسطه گری های مالی فعالیت می‌کنند.

(۳۵)

تعداد شرکت‌های موجود جامعه آماری تحقیق
۲۱۳

پس از در نظر گرفتن معیارهای بالا و طی مراحل مذکور تعداد ۲۱۳ شرکت واجد شرایط جامعه آماری تحقیق شدند. در ادامه نیز با بهره گرفتن از فرمول نمونه گیری کوکران (۱۹۹۷) که در زیر ارائه شده میزان حداکثر نمونه برای آزمون فرضیه اصلی تحقیق، بررسی شد که نتیجه آن به صورت زیر می‌باشد:

که در فرمول فوق:

n = حجم نمونه، که بعد از انجام محاسبات برابر ۱۴۰ می‌باشد.

N = اندازه جامعه آماری، برابر ۲۱۳ می‌باشد.

= متغیر استاندارد توزیع نرمال، که در سطح اطمینان ۰٫۹۵ برابر ۱٫۹۶ می‌باشد.

p = نسبت موفقیت، که برابر ۰٫۵ در نظر گرفته شده است.

q = نسبت عدم موفقیت، که برابر ۰٫۵ در نظر گرفته شده است.

= حداکثر اشتباه یا خطای برآورد که برابر ۵% است.

‌بنابرین‏، از بین شرکت‌های عضو جامعه آماری تحقیق، تعداد ۱۴۰ شرکت در طی سال‌های ۱۳۸۹-۱۳۸۵ به صورت تصادفی انتخاب می‌شود. اسامی شرکت ها در پیوست شماره (۱) به تصویر کشیده شده است.

جدول ۳- ۲- تعیین حجم نمونه

ردیف
نام صنعت
بدون حذف
با حذف
صورت مالی موجود

۱

خودرو و ساخت قطعات

۳۰

۲۸

۲۳

۲

فلزات اساسی

۲۳

۱۸

۱۴

۳

ماشین آلات و ساخت دستگاه‌های برقی

۲۷

۱۸

۱۴

۴

استخراج و ساخت محصولات فلزی

۲۱

۱۶

۱۲

۵

‌فرآورده‌ای نفتی و شیمیایی

۶۱

۴۵

۲۵

۶

کانی

۶۱

۴۷

۲۶

۷

مواد غذایی

۳۶

۲۱

۱۵

۸

پلاستیک

۱۷

۱۵

۱۱

۹

نمونه تحقیق

۲۷۶

۲۰۸

۱۴۰

۳-۶- روش گردآوری اطلاعات

اطلاعات مربوط به مباحث تئوریک تحقیق، از منابع مختلف مانند کتب و نشریات معتبر بین‌المللی که به صورت آنلاین در پایگاه‌های اینترنتی موجود می‌باشند جمع‌ آوری شده است. از طرفی اطلاعات و داده های خام مورد نیاز شرکت ها به منظور بررسی فرضیات تحقیق از طریق نرم افزارهای ره آورد نوین، تدبیر پرداز و در مواقع لزوم از طریق مراجعه مستقیم به صورت‌های مالی شرکت ها که در لوح فشرده منتشره توسط سازمان بورس اوراق بهادار تهران، سایت بانک مرکزی و وب سایت www.rdis.ir در دسترس است جمع‌ آوری گردید.

۳-۷- متغیرهای تحقیق و نحوه اندازه گیری آن ها

در این تحقیق متغیرهای وابسته، مستقل و کنترلی به صورت زیر تعریف شده اند:

۳-۷-۱- متغیر وابسته

در این تحقیق از صحت پیش‌بینی سود به عنوان متغیر وابسته استفاده شده است که این متغیر از طریق ارزش قدرمطلق اختلاف بین اولین سود پیش‌بینی شده هر سهم توسط مدیریت و سود تحقق یافته پایان سال مورد نظر که در مجامع شرکت مورد تصویب قرار گرفته است، اندازه گیری می‌شود.

۳-۷-۲- متغیرهای مستقل

در تحقیق حاضر از نرخ تورم، نرخ ارز و شاخص بورس اوراق بهادار به عنوان متغیرهای مستقل تحقیق استفاده شده است که مقادیر آن ها مستقیما از سایت‌های بانک مرکزی و بورس اوراق بهادار تهران استخراج گردیده است.

۳-۷-۳) متغیر کنترلی

در این تحقیق از اندازه شرکت به عنوان متغیر کنترلی تحقیق استفاده گردیده است که این متغیر با بهره گرفتن از لگاریتم طبیعی کل دارایی‌های شرکت محاسبه می‌شود.

۳-۸- مدل تحقیق

برای آزمون فرضیه‌های تحقیق از مدل رگرسیونی چند متغیره زیر استفاده خواهد شد:

که در این مدل:

EEPS = اولین سود پیش‌بینی شده هر سهم شرکت توسط مدیریت.

EPS = سود تحقق یافته پایان سال مورد نظر که در مجامع شرکت مورد تصویب قرار گرفته است.

RI = نرخ تورم.

RC = نرخ ارز.

I = شاخص بورس.

LnAsset = اندازه شرکت.

ε_it = جزء خطای شرکت.

۳-۹- روش تحقیق

در مباحث علمی، غالباً مفاهیم پژوهش و روش علمی به صورت مترادف به کار برده می‌شوند. هر چند بین این دو واژه وجوه مشترک معنایی وجود دارد، ولی تفکیک آن ها موجب تشخیص اختلاف بین آن ها خواهد شد. پژوهش روندی رسمی تر، منظم تر و قوی تر از روش علمی است. پژوهش مجموعه فعالیت‌های منظمی است که هدف آن کشف حقیقت یا رسیدن از علم اندک به علم بیشتر است. معمولاً پژوهش منجر به نوعی ثبت مراحل و گزارش نتایج و دستاوردها می‌شود. پژوهش در درست ترین شکل خود دارای دو شرط است: کنترل دقیق؛ شرطی که مانع تأثیر عوامل نامربوط می‌شود و نمونه گیری صحیح؛ شرطی که یافته های پژوهش را قابل تعمیم می‌کند. پژوهش به طور کلی بر کشف اصول عمومی و کلیت ها تأکید دارد و ویژگی‌های کلی مجموعه مورد بررسی را به دست می‌دهد. پژوهش، جستجوی ماهرانه، منظم و دقیق در پدیده ها است (دلاور، ۱۳۹۰).

برخی از حقوق ‌دانان، شرایط تحقق نسب مشروع را تجزیه کرده و آن را در دو قسمت جاری می دانند. ابتدا تحقق نسب در خانواده، که این امر با رابطه زناشویی حاصل می‌گردد. یعنی کودکی مشروع است که بین والدین آن ها نکاح صحیح و شرعی صورت گرفته باشد و آن کودک زمانی فرزند مشروع زن است که فرزند شوهر او هم باشد و نسب مشروع طفل به مرد در صورتی تحقق می‌یابد که آن طفل فرزند همسر او نیز به شمار آید و دوم نسبی که در خارج از خانواده و در اثر «نزدیکی به شبهه» تحقق می‌یابد. یعنی ممکن است درباره پدر و مادر (زن و شوهر) متفاوت باشد. چنان که هرگاه زن شوهردار با بیگانه ای به اشتباه نزدیکی کند، کودکی که از این رابطه به وجود می‌آید فرزند زن محسوب می شود، بدون آن که فرزند شوهر او باشد و برعکس.

با توجه به آن چه درباره ی ارتباط نسب پدری و مادری گفته شد، می توان ارکان مشترک این دو نسبت را در خانواده بدین شرح خلاصه کرد:

۱- زن و مردی که نسب کودک به آنان مورد گفتگو است باید زن و شوهر باشند.

۲- طفل در اثر نزدیکی آن دو به وجود آمده باشد.

۳- نزدیکی و انعقاد نطفه طفل بعد از نکاح واقعی شده باشد.^[۳۷]

‌در مورد تحقق نسب در خارج از خانواده باید گفت، در فقه اسلامی و قوانین برگرفته از آن، در مواردی طفلی را که در خارج از محیط خانواده تکوین یافته باشد، نیز به والدین طبیعی اش ملحق می‌کنند و چنین نسبی را مشروع می انگارند. آن مورد عبارتند از:

الف- نزدیکی به شبهه از سوی کسانی که به واسطه جهل به حکم یا موضوع به بطلان نکاح یا نزدیکی واقف نبوده اند.

ب- نزدیکی کسانی که قوه تمیز ندارند.

ج- نزدیکی شخصی که با اکراه وادار ‌به این عمل شده است.

د- طفل ناشی از عمل تلقیح مصنوعی زن با اسپرم مرد بیگانه^[۳۸].

مبحث سوم : وضعیت نسب طفل متولد از رحم جایگزین

یکی از آثار مهم ناشی از اهدای جنین وضعیت حقوقی طفل به دنیا آمده و بویژه مسئله نسب این کودک می‌باشد. مسائلی از قبیل این که آیا طفل متولد شده مشروع است یا نامشروع؟ و در صورت مشروعیت به چه کسانی منتسب می‌گردد؟

قبل از این که تلقیح مصنوعی ‌در مورد انسان به کار گرفته شود. هر کودک تنها دارای یک پدر و مادر بود که تحت شرایطی به آن ها منتسب می گردید. اما روش های مختلف درمان ناباروری به روش تلقیح مصنوعی دخالت اشخاص دیگر تحت عنوان والدین متقاضی را ممکن ساخت. در این حالت، این سوال پیش می‌آید که آیا هر انسان می‌تواند بیش از یک پدر و مادر داشته باشد؟ نحوه انتساب به چه صورت خواهد بود؟ به طور کلی تکالیف پدر و مادر ژنتیکی و پدر و مادر متقاضی و مسئولیت آن ها چه می شود؟

اهمیت نسب و ثبوت آن بسیار زیاد است. در قرآن کریم در خصوص این مسئله آمده است: «و هو الذی خلق من الماء بشراً فجعله نسباً و صهراً و کانَ ربک قدیراً»، یعنی و اوست کسی که از آب، بشری آفرید و او را ] دارای خویشاوندی[ نسبی و دامادی قرار داد و خدای تو تواناست^[۳۹].

و روایتی نیز در خصوص اهمیت ثبوت نسب و انتساب به پدر و نفی انتساب به غیر آمده است: کسی که خود را به غیر پدر و غیر موالی اش منسوب کند لعنت خدا، ملائکه و همه مردم بر او باد، نه فضیلتی از وی پذیرفته می شود و نه عدالتی^[۴۰].

گفتار اول: پدر کودک حاصل از اهدای جنین (نسب پدری)

بند اول : نسب پدری

تعیین نسب پدری برخلاف نسب مادری دشوار جلوه نمی­کند چرا که بر اساس تعریف نسب، موازین عرفی اعم از عرف عام و خاص، دستاوردهای علمی و پزشکی، اعتقادات مذهبی و اصول اخلاقی و اجتماعی «صاحب اسپرم» پدر بچه ای است که از نطقه حاصل از امتزاج اسپرم وی با یک سلول ماده (تخمک) به وجود آمده است. انتساب به پدر، مبتنی بر خلقت کودک از نطفه اوست و مرد صاحب اسپرم، پدر طفل محسوب می شود. با توجه به آنچه از فقها تاکنون نقل نموده ایم و بر اساس فتاوی که در دست است، بچه ای که از زن متولد می شود ، از لحاظ نسب پدری ملحق به مردی است که جنین از ترکیب اسپرم او با تخمک زن پدید آمده است یعنی اگر صاحب اسپرم معلوم باشد، او پدر بچه محسوب است حال اگر اسپرم وی به صورت مشروع در رحم زن قرار گرفته باشد (با عقد نکاح صحیح یا به صورت شبهه) قانون از هر حیث این نسب را به رسمیت می شناسد و اگر استقرار اسپرم در رحم زن به صورت غیر مشروع باشد ، هر چند قانون به آن رسمیت نمی دهد ولی صاحب اسپرم به طور طبیعی پدر محسوب شده و بعضی از آثار نسب چون حرمت نکاح نیز در پی می‌آید و به هر حال بچه منتسب به مرد دیگری نمی شود. ^[۴۱]

بند دوم: اثبات نسب پدری

نطفه طفل در نتیجه امتزاج اسپرم مرد با تخمک زن ایجاد می شود. عمل ترکیب اسپرم با تخمک در شرایط طبیعی تحت شرایط خاصی انجام می پذیرد که هیچ کس نمی تواند از این ترکیب فوراً اطلاع حاصل نماید. زوجین نیز از زمان انعقاد نطفه مطلع نمی شوند ‌بنابرین‏ اثبات نسب پدری به لحاظ محسوس نبودن زمان تشکیل نطفه مسئله ای بسیار مشکل و پیچیده است . امروزه نیز آزمایش های پزشکی از قبیل آزمایش خون و حتی تشخیص ژنتیکی از طریق DNA راه گشای اثبات نسبت نیست و به طور قطع نمی توان نسب را از لحاظ علمی اثبات کرد. با آزمایش های مذکور نمی توان رابطه پدر و فرزندی را ثابت کرد و هیچ دلیلی وجود ندارد که به طور قطع ثابت کند که بچه ای از اسپرم فلان مرد است. آزمایش های علمی و پزشکی موجود تنهاقادر به نفی نسب می‌باشند یعنی در مواردی می‌توانند اثبات کنند که کودک به دنیا آمده، محصول اسپرم یا تخمک شخص موردنظر نیست ولی قادر به اثبات نسب نمی باشند به صورت که به طور قطع ثابت کنند که این بچه از اسپرم یا تخمک شخص موردنظر است. به هر حال به نظر می‌رسد این اراده خداوندی و رمز طبیعت است که هیچ کس نمی تواند به طور قطع خود را پدر کودکی معرفی کند.

ئظر به اشکالات مذکور ، قانونگذاران دنیا در جهت مصلحت جامعه و خیر و صلاح طفل و خانواده، برای تشخیص پدر به امارات و فروض قانونی متوسّل شده اند. قاعده فراش در فقه اسلام و اماره ابوت یا پدری در حقوق خارجی از فروض قانونی است که در اثبات نسب پدری دخالت داشته و در این خصوص اهمیت زیادی دارد . البته استناد ‌به این اماره ‌آسان‌ترین و ساده ترین راه اثبات نسب پدری است اما اماره فراش تنها دلیل اثبات پدری نیست بلکه دلایل دیگری نیز در این زمینه می‌تواند مورد استفاده قرار گیرد که ابتدا از اماره فراش و سپس از دلایل دیگر سخن به میان می آوریم .

الف: امارۀ فراش

تعریف: فَراش در لغت به معنی «بستر» و «هرچه بگسترانند» آمده است و در اصطلاح حقوقی عبارت است از این که « طفلی از زنِ شوهردار به دنیا آمده است، فرزندِ شوهر فرض می شود و ملحق به اوست».^[۴۲]

” بی گمان هر انسانی می‌تواند مالش را بر این مؤسسات مانند شرکت‌ها اگر چه از سوی شارع امضا نشده وقف کند زیرا ادله وقف اینجا را شامل می شود پس از وقف این مؤسسات نسبت به مالکیت مال موقوف شخص حقوقی می‌شوند و چون عقلاء فرقی میان حقوق نمی گذارند از این رو یک مؤسسه‌ اگر مال وقف را بتواند مالک گردد ؛ دیگر اموال و دیگر حقوق را نیز می‌تواند صاحب شود .پس از این راه نیز می توان تمام اشخاص حقوقی قانونی را مشروع کرد بلکه می توان هر مؤسسه‌ غیر قانونی را تبدیل به شخص حقوقی شرعی کرد .(حائری , ۱۳۷۶ , ص ۵۳ )

ج : شخصیت حقوقی وقف در حقوق ایران

در قوانین مدنی و حقوق , شخصیت حقوقی وقف از مسلمات شمرده شده و در موارد بسیاری از آن بحث شده است .بطدر مثال گفته می شود : ” بررسی خط فکری محققان نشان می‌دهد که کم و بیشتر متوجه ضرورت شناسایی وجودی مستقل از واقف و موقوف علیه برای وقف بوده اند ..در واقع میتوان گفت وجود یک سازمان حقوقی شخص گونه در فکر حقوق ‌دانان ما وجود داشته و تنها نمی دانستند که آن را باچه نام مشخص کنند ؛ زیرا از نظر اداری و آثار آنچه ساخته و پرداخته بودند چیزی از یک شخصیت حقوق کم نداشت .( کاتوزیان , ۱۳۸۴, , ص ۳۶۳)

در اینجا لازم به ذکر است که عنوان شخص حقوقی گر چه کمتر مورد بحث و بررسی قرار گرفته است ؛ اما بی گمان از موضوعات پراهمیت و کلیدی به شمار می‌آید و افزون بر ثمره علمی , نقش عملی و کاربدی نیز دارد .و تا وضعیت آن در جامعه فقهی ما روشن نشود نمی توان به کارآمدی وقف فکر کرد .موضوع هایی چون زکات ؛ خمس ؛وصیت , بیع ؛هبه و شرکت از این نظر با وقف اشتراک دارند .یعنی هرکدام از این عناوین شخصیت حقوقی دارند .این شخصیت غیر از اشخاصند که مثلا در موضوع زکات , زکات می‌دهند یا زکات می گیرند یا متولی زکات اند .( مطبعه چی , ۱۳۸۹, ص۶۳ )

د : قرارداد وقف بر مبنای ماده ۱۰ قانون مدنی

ماده ۱۰ قانون مدنی ماده ای است که آزادی قرادداد ها را اعلام می‌کند در حقیقت این ماده به اراده طرفین قرار داد احترام می‌گذارد ( آزادی قراردادی ) قراردادهای عادی بر مبنای ماده های ۱۰ و ۱۹۰ منعقد می شود

ماده ۱۰ قانون مدنی: قراردادها خصوصی نسبت به کسانی که آن ها را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است.

ماده ۱۹۰ قانون مدنی: برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است:
۱- قصد طرفین و رضای آن ها (یا با امضاء قرارداد قطعی می‌گردد.)
۲- اهلیت طرفین (اهلیت یعنی شخص باید بالغ و عاقل و رشید باشد.) ۳- موضوع معین که مورد معامله باشد
۴- مشروعیت جهت معامله

قراردادهای عادی : قراردادهایی که مابین اشخاص (حقیقی یا حقوقی )به صورت عادی نه رسمی (یعنی در نزد مراجع و مراکز تنظیم اسناد رسمی مانند دفاتر اسناد رسمی ، )تنظیم نشده باشد یعنی ممکن است افراد قراردادی ببندند که جزء هیچ یک از عقود معین پیش‌بینی شده در قانون مدنی نباشد .و ضمنا قابل ذکر است که در قالب ماده ۱۰ قانون مدنی قراردادی را می توان طراحی کرد که تقربیا تمامی قواعد حاکم بر وقف را به عاریت گیرد.یعنی در صورتی که مخالف مقتضای عقد وقف , نظم عمومی , اخلاق حسنه و شرع نباشد میتوان در قالب این ماده طراحی قراردادی را انجام داد که بر مبنای عقد وقف باشد .افراد می‌توانند در صورتی که بخواهند اموال خود را وقف کنند و گاها امکان دارد افراد در توافق ها و قراردادهای خود این آزادی اراده را محدود کرده و خود را مجبور به انعقاد عقد وقف کنند .( عرفی , ۱۳۹۰,ص ۲۸) به موجب ما ده ۱۰ قانون مدنی که میتوان گفت ,اصل آزادی و حاکمیت قراردادها در قانون ما با این ماده بیان شده است ,قرارداداهای طرفین با هر شکل و محتوی که بسته شده باشد معتبر است مگر مواردی که قانون صریحا مانع نفوذ آن شده باشد .‌بنابرین‏ با بهره گرفتن از این ماده طرفین به راحتی می‌توانند در حدود قوانین و اخلاق عمومی پیمانهای خود را به هر نحوی که تمایل داشته باشند منعقد نمایند و نتایج و آثار آن را معین کنند و بدین وسیله به سادگی نیازهای مشروع خود را رفع نمایند .(طرقی , ص ۶۴ ) هم چنین شخص می‌تواند مال خود را به طور غیر معوض به هر که بخواهد صلح کند و طراحی اوراق وقف بر مبنای عقد صلح امکان پذیر است البته در اینصورت ‌در مورد اوراق وقف مصالح نمی تواند فسخ کند و با فوت وی نیز عقد صلح قابل فسخ نیست .در نتیجه ورثه وی نیز نمی توانند به صورت یک طرفه عقد را بر هم زده و تقاضای بازگشت وجوه را نمایند .( موسویان , نصرآبادی ,۱۳۸۸ , ص ۵۹ )

فصل دوم : مفاهیم اموال و مالکیت فکری

گفتار اول : تعاریف

بند الف : تعریف مال

مال را در فارسی قدیما به منقول می‌گفتند در ادوار بعد تاکنون اسب و دام و مواشی را مال گویند که یادگار دوران غلبه دامداری است .مال دارای تعاریف لغوی و اصطلاحی و حقوقی است که در ذیل به آن ها پرداخته می شود .

الف : تعریف لغوی

یکی از فرهنگ نویسان مال را اینگونه تعریف کرده‌اند : ” دارایی , آنچه در ملک شخصی باشد , اموال جمع ” (عمید , ۱۳۶۳ , ص۲۱۴۲) از طرفی دیگر نیز مال را اینگونه تعریف کرده‌اند: ” مال چیزی است که موضوع رغبت انسان است و مطلوب اوست و به معنای هر چیزی است که به تملک انسان در آید .( دهخدا , ۱۳۵۲, ص۸۲ ) مال در اصل از فعل میل است به معنی خواستن ؛ در فارسی هم به مال خواسته می‌گویند .

ب : تعریف اصطلاحی

در اصطلاح “مال چیزی است که به علت منافع واقعی یا اعتباری آن، مورد رغبت عقلا واقع شده و در مقابل آن نقدینه یا چیز دیگری می پردازند”( گرجی , ۱۳۶۹, ص ۳۱۱ ) در اصطلاح مال چیزی است که ارزش اقتصادی داشته و قابل تبدیل به پول باشد .

ج : تعریف حقوقی

کنوانسیون برن اولین سند بین‌المللی است که علاوه بر حقوق مادی، حقوق دیگری که دارای ماهیت غیر اقتصادی است و از آن به حقوق معنوی یاد می شود برای پدید آورندگان در نظر گرفته است. این حقوق به طور مشخص شامل حق سرپرستی و حق احترام به اثر است.^[۸۴]

کنوانسیون برن حداقل حمایت را مد نظر قرار داده است، لذا بر اساس ماده ۱۹، کنوانسیون مانع از آن نیست که کشورها بتوانند بر اساس قوانین ملی، حقوق بیشتری را برای پدید آورندگان در نظر بگیرند.

۳٫ اصول حاکم

الف) قاعده رفتار ملی^[۸۵]

بر اساس این اصل، کشورهای عضو کنوانسیون برن از برخی آثار خارجی دقیقاً همانند آثار پدید آمده در داخل کشور، حمایت خواهند کرد. در واقع، یکی از مهمترین مزایای پیوستن به کنوانسیون برن این است که آثار پدید آمده توسط اتباع هر یک از کشورهای عضو به طور خودکار در تمام کشورهای دیگر عضو کنوانسیون مورد حمایت قرار می‌گیرد.

ب) اصل حمایت بدون تشریفات

بر اساس بند ۲ ماده ۵ کنوانسیون هیچ یک از کشورهای عضو نمی توانند به اتباع دیگر کشورهای عضو، انجام تشریفاتی نظیر ثبت اثر، تودیع نسخه ای از اثر، یا پرداخت مالیات را تحمیل کند. حتی اگر چنین شرایطی را برای اتباع خود نسبت به آثار منتشر شده ی آنان الزامی بداند.^[۸۶]

ج) اصل استقلال حقوق

در ادامه ی بند ۲ ماده ۵ کنوانسیون، اعلام می‌دارد اعمال این حقوق، مستقل از حمایتی است که درکشور مبدأ اثر به عمل می‌آید. منظور این است که اثر مستقل از قانون کشور مبدأ (محل اولین انتشار) باید درکشورهای عضو مورد حمایت قرار بگیرد.

بند دوم : کنوانسیون بین‌المللی رم راجع به حمایت از هنرمندان مجری اثر یا مجریان، تولید کنندگان آوانگاشت ها و سازمان های پخش رادیویی ۱۹۶۱٫^[۸۷]

۱٫ تاریخچه و اهداف

در کنوانسیون رم که در سال ۱۹۲۸ با هدف بازنگری در کنوانسیون برن برگزار شده بود، نخستین پیشنهادات درباره ی حمایت از آوانگاشت ها و اجرا کنندگان آثار هنری و نمایشی شکل گرفت. سرانجام ‌در سال‌ ۱۹۶۰ به ابتکار اداره ی متحد بین‌المللی حمایت از مالکیت فکری که سازمان جهان مالکیت فکری بعداً جانشین آن شد، همچنین «سازمان آموزشی، علمی و فرهنگی سازمان ملل متحده یونسکو و اداره ی بین‌المللی کار» در کمیته ای مرکب ازکارشناسان در شهر «هاگ» گرد هم آمدند و پیش نویس کنوانسیونی را که مبنای مذاکرات رم شد، تهیه کردند. در نهایت در ۲۶ اکتبر سال ۱۹۶۱ در کنفرانسی که در رم برگزار شد، درباره ی متن نهایی کنوانسیون بین‌المللی حمایت از اجرا کنندگان آثار اجرایی و نمایشی، تولید کنندگان آوانگاشت ها و سازمان رادیو وتلویزیونی موسوم به «کنوانسیون رم» توافق شد.^[۸۸]

۲٫ اشخاص و حقوق مورد حمایت

بر اساس ماده ۲ کنوانسیون رم، در کشورهای عضو حمایت های موضوع کنوانسیون شامل هنرمندان مجری اثر و مجریان، تولید کنندگان آوا نگاشت ها وسازمان های پخش رادیویی می‌باشد.

ماده ۱۱ کنوانسیون، حقوق کشورهای عضو را در اعمال تشریفات حمایت از آوانگاشت ها آزاد گذاشته است.

۳٫ اصول حاکم

الف) حفاظت از حق مؤلف

ماده ۱ کنوانسیون رم اعلام می‌دارد : « حمایت مقرر در این کنوانسیون، تحت هیچ عنوان به حمایت حق مؤلف نسبت به آثار ادبی و هنری آسیب نمی زند و این حمایت همچنان باقی خواهد بود. در نتیجه هیچ یک ازمقررات این کنوانسیون نباید به گونه ای تفسیر شود که ‌به این حمایت آسیب بزند.» این ماده که از آن به عنوان «شرط تضمین»^[۸۹] یاد می شود، بدین معنی است که حمایت از حقوق جانبی توسط کنوانسیون رم نباید بر حمایت حق مؤلف یا کپی رایت نسبت به آثار ادبی و هنری تاثیر گذار باشد.^[۹۰]

ب) قاعده ی رفتار ملی

کنوانسیون رم (۱۹۶۱) نیز مانند سایر کنوانسیون های مرتبط با حقوق مالکیت ادبی وهنری، اصل یا قاعده ی رفتار ملی را مد نظر قرار داده است. قاعده ی رفتار ملی مانند کنوانسیون برن ناظر بر اشخاص صاحب حق است^[۹۱] که آثار ماده ۴ کنوانسیون رم نیز مؤید همین مطلب است.

اصل رفتار ملی و اصل دولت کامله الودادبه عنوان دو قاعده مهم در راستای عدم تبعیض در چارچوب تنظیمات حقوقی بین‌المللی مورد توجه بوده است. این دو اصل به عنوان دو رکن مهم در نظام حقوقی سازمان جهانی تجارت مورد پیش‌بینی قرار گرفته و در موافقتنامه تریپس نیز به آن ها اشاره گردیده است. اصل رفتار ملی همچنین پیش از این در کنوانسیون‌های برن و پاریس مورد عمل بوده است.^[۹۲]

بند سوم : کنوانسیون جهانی ژنو راجع به حق مؤلف ۱۹۵۲

۱٫ تاریخچه و اهداف

سال ۱۹۵۲ به ابتکار یونسکو و تشویق ایالات متحده امریکا، معاهده ای در ژنو در زمینه حمایت از حقوق مالکیت ادبی و هنری تنظیم شد تا کشورهایی که حمایت هایی کمتر از کنوانسیون برن را درنظر داشتند به آن بپیوندند. این معاهده که به «کنوانسیون جهانی راجع به حق مؤلف» شهرت دارد، دو بار ‌در سال‌ های ۱۹۶۷ و ۱۹۷۱ مورد بازنگری قرار گرفت. کنوانسیون در سپتامبر ۱۹۸۹ دارای ۸۳ عضو بود.^[۹۳]

هدف از کنوانسیون ژنو از بین بردن شکاف بین دو نظام حمایت از حقوق مالکیت ادبی و هنری یعنی، نظام مشهود به حق مؤلف و نظام معروف به کپی رایت بود.^[۹۴]

۲٫ آثار و حقوق مورد حمایت

بر اساس ماده ۱ کنوانسیون ژنو کشورهای عضو متعهد می‌شوند، تدابیر لازم برای تضمین حمایت کافی و مؤثر از حقوق پدید آورندگان و سایر دارندگان این حقوق نسبت به آثار ادبی، علمی و هنری نظیر نوشته ها، آثار موسیقیایی، نمایشی وسینمایی، نقاشی و کنده کاری و مجسمه سازی به عمل آورند.» به نظر می‌رسد موارد ذکر شده در این ماده جنبه تمثیلی دارند.

با این حال ، هر یک از کشورهای عضو می‌تواند ‌در مورد آثار نوشته، برابر قانون ملی ولی با رعایت مقرراتی که در همان ماده ذکر شده حق ترجمه را محدود کند.^[۹۵]

۳٫ اصول حاکم

الف) قاعده ی رفتار ملی

کنوانسیون ژنو همانند کنوانسیون برن، قاعده ای برقرار ‌کرده‌است که بر اساس آن، آثار خارجی در هر یک از کشورهای عضو، از حمایت های شناخته شده برابر قوانین داخلی، برخوردار خواهند بود.

بر اساس ماده ۲ کنوانسیون ژنو «آثار منتشر شده توسط اتباع کشورهای عضو، همچنین آثاری که برای اولین بار در سرزمین یک کشور عضو منتشر می شود، در سایر کشورهای عضو از حمایتی که این کشور از آثار اتباع خود که برای اولین بار در سرزمین آن کشور منتشر می شود، به عمل می آورد و نیز از حمایت های خاص پیش‌بینی شده در این کنوانسیون بهره مند خواهند شد.»

برابر این قاعده، اثر و پدید آورنده اش نه تنها از حمایت های حداقل کنوانسیون بلکه از مقررات قانون کشوری که حمایت در آن جا تقاضا می شود، برخوردار می‌شوند.^[۹۶]

ب) اصل حداقل تشریفات

‌بنابرین‏ عدالت- محوری در اسلام به معنای نفی ظلم و ستم و تجاوزگری در هر زمان و در هر شرایط است.

رعایت مبنای عدالت و تقوی پیشگی علاوه بر تلاش برای ایجاد صلح و امنیت و پیشگیری از وقوع جنگ، حتی در شرایط جنگی هم الزام به رعایت حقوق انسانی دیگران را در افراد معتقد ایجاد می‌کند؛ زیرا بر مبنای آموزه‌های دینی، خداوند انسان‌ها را از نفسی واحد آفریده^[۱۰۶] و اگر برادر دینی و هم مسلک انسان نباشند، مخلوق خداوندند و در خلقت همانند وی^[۱۰۷]. پس باید مورد تکریم قرار گرفته و حقوشان رعایت شود.

فصل دوم : بررسی اصول حقوقی حمایت از اسیران مخاصمات مسلحانه در پرتو حقوق بین الملل بشردوستانه

مبحث اول : بررسی حقوق بشر دوستانه بین‌المللی و اسلامی

انسان، نزد خداوند و در عالم هستی، به عنوان اشرف مخلوقات محسوب می‌شود که با کرامت آفریده شده و باید از عزت نفس برخوردار باشد. از جمله ویژگی‌های بارز انسانی، میل به زندگی جمعی در جامعه است و ‌به این سبب از آغاز آفرینش، انسان‌ها کوشیده‌اند تا شرایطی را فراهم آورند که بتوانند در کنار یکدیگر به حیات خود ادامه دهند و از مهارت‌های گوناگون همدیگر بهره‌مند شوند. اما تاریخ حیات بشر، متأسفانه گواهی می‌دهد که همزیستی نوع بشر با یکدیگر، همواره به صورت مسالمت‌آمیز نبوده است و همیشه به دلایل مختلفی آتش جنگ و خشونت میان فرزندان آدم (ع) زبانه کشیده است. حتی در عصر حاضر هم که شاهد بیشترین پیشرفت‌های علمی و فن‌آورانه در جوامع بشری هستیم؛ باز دیده می‌شود که انسان را از جنگ گریزی نیست و حتی علم او در خدمت صنایع نظمی قرار گرفته و جنگ‌افزارهای سده بیست و یکم به هیچ روی ملایمتی با انسان و جوامع بشری ندارند. برخی از این جنگ‌افزارها حتی به گونه‌ای تعبیه شده‌اند که مرگ قربانی هم برای آن ها پایان کار نیست، بلکه برای مدت مدیدی محیط زیست و نسل‌های آتی را هم مورد هجمه قرار می‌دهند.

عبارت‌های بالا ما را ‌به این حقیقت تلخ رهنمون می‌شود که جنگ‌ها را به عنوان بخشی از واقعیت‌های موجود این جهان بپذیریم. البته این حقیقت، مانع تعریف و تمجید از حقوق بین‌المللی مربوط به توسل به زور نیست. بلکه باید گفت گرچه منشور سازمان ملل متحد که به دنبال جنایت‌های گسترده حادث در جنگ‌های جهانی اول و دوم به تصویب جامعه جهانی رسیده است، هر نوع جنگ تجاوزکارانه را منع می‌کند، اما سازوکارهای دنیای معاصر هنوز به آن اندازه از بلوغ و شکوفایی نایل نیامده‌اند که بتوانند سد بلند و بی‌نقصی بر سر راه جنگ‌آفرینان فراهم آورند و گاهی جنگ رخ می‌دهد.

اما آیا شعله‌ور شدن آتش جنگ میان نیروهای متخاصم را باید به منزله‌ی پایان حاکمیت قواعد حقوقی بر مناسبات میان افراد و کشورها تلقی کنیم؟ خوشبختانه پاسخ منفی است! قواعد حقوقی حتی در زمان جنگ هم به حیات خود ادامه می‌دهند، تا نه تنها از گسترش زمان مخاصمات مسلحانه جلوگیری کنند، بلکه آلام و رنج‌های ناشی از جنگ را هم تا سرحد امکان کاهش دهند. حقوق بشردوستانه یا حقوق مخاصمات مسلحانه، مجموعه‌ای از قواعد حقوقی است که در میدان جنگ و نبرد لازم‌الاجرا است. حقوق بشردوستانه فارغ از این مسئله که کدام طرف به عنوان متجاوز و بی‌حق و کدام طرف به عنوان قربانی تجاوز دست به اسلحه برده است، از هنگامی که آستانه و دامنه خشونت‌ها بین گروه‌های متخاصم یا دولت‌ها به نزاعی مسلحانه می‌رسد، بر روابط آن ها حکم‌فرما خواهد شد و تا پایان درگیری‌ها قابل اجرا است.

هدف این دسته از قواعد حقوقی؛ به نظم کشیدن بالاترین نمود روابط خصمانه میان دولت‌ها یا گروه‌های متخاصم است. یعنی آن زمان که منطق و گفت‌وگو جایی در روابط گروه‌های متخاصم ایفا نمی‌کند و تنها زبان زور است که منطق طرفین متخاصم را تشکیل می‌دهد، حقوق بشردوستانه و قواعد ناشی از آن، می‌کوشند تا از یک سو از ورود رنج بیهوده به رزمندگان و نیروهای مسلح طرفین درگیری ممانعت کرده و از سوی دیگر افرادی را که به صورت مستقیم در مخاصمات شرکت ندارند و به ویژه غیرنظامیان، تا حد امکان را از تحمل عواقب ناشی از جنگ رهایی دهند.

قواعد حقوق بشردوستانه از آن حیث که از فطرت انسانی نشأت گرفته‌اند، از دیرباز مورد توجه انسان‌ها قرار ‌داشته‌اند. نمونه‌ بارز تجلی این قواعد در دوران باستان را می‌توان در متن منشور حقوق بشر کوروش کبیر، پادشاه ایران، مشاهده کرد.^[۱۰۸] حافظ، شاعر بلندآوازه‌ی ایران، نیز با تأسی از پیامبر مکرم اسلام (ص) در کلام شیوای خود می‌فرماید:

آسایش دو گیتی تفسیر این دو حرف است با دوستان مروت، با دشمنان مدارا

ادیان الهی همواره بر مراعات حقوق بشردوستانه در جریان مخاصمات مسلحانه تأکید ‌داشته‌اند و در نهایت این قواعد در مجموعه‌ای از اسناد و معاهدات بین‌المللی بشردوستانه در واقع همان عرف‌ها و قواعد رفتاری مورد تأیید ملل و ادیان الهی است که به شیوه‌ای امروزی در پاره‌ای از اسناد بین‌المللی و به ویژه کنوانسیون‌های چهارگانه‌ی ژنو (۱۹۴۹) و پروتکل‌های الحاقی آن ها، گردآوری و تدوین شده است.

در این فصل تلاش می‌شود تا مطالعه‌ای تطبیقی بین تعالیم و حقوق اسلامی از یک سو و حقوق بین‌المللی بشردوستانه ناظر بر مخاصمات مسلحانه از سوی دیگر انجام شود. نخست به فحوا و معنای عبارت «حقوق بشردوستانه» از منظر اسلام و حقوق بین‌الملل می‌پردازیم و در ادامه، اصول اساسی تفکیک، ضرورت و تناسب در حمله را به بحث می‌گذاریم. سپس قواعد کلی حاکم بر جنگ در حمایت از رزمندگان، غیرنظامیان، اسیران، اماکن و اهداف غیرنظامی را در حقوق بین‌المللی بشردوستانه و اسلامی بررسی خواهیم کرد و در پایان به شیوه معمول در مطالعات صورت گرفته در حوزه حقوق بشردوستانه، وضعیت خاص درگیری‌های مسلحانه غیربین‌المللی و حقوق حاکم بر این مخاصمات را بررسی می‌کنیم.

گفتار اول : مروری بر مفاهیم حقوق بشردوستانه بین‌المللی و اسلامی

حقوق بین‌المللی بشردوستانه، شاخه‌ای از حقوق بین‌الملل عمومی است که ناظر بر مخاصمات مسلحانه محسوب می‌شود. بر اساس ماده ۳۸ اساسنامه دیوان بین‌المللی دادگستری که ضمیمه منشور ملل متحد است، منابع اصلی و فرعی حقوق بین‌الملل عبارتند از: معاهدات بین‌المللی، قواعد عرفی بین‌المللی، اصول کلی حقوقی، رویه قضایی بین‌المللی و نظریات علمای برجسته علم حقوق. ‌بنابرین‏، به هنگام بحث ‌در مورد حقوق بین‌المللی بشردوستانه هم همواره اسناد بین‌المللی و قواعد عرفی بین‌المللی موجود در خصوص حقوق بشردوستانه بین‌المللی، به همراه رویه قضایی محاکم بین‌المللی در کنار نظریات حقوق‌دانان برجسته و ممتاز در محافل علمی بین‌المللی، منابع بحث را تشکیل می‌دهند.