مؤلف جواهر الکلام هم، این نظریه را یکی از احتمالات طرح شده در این مسئله، معرفی ‌کرده‌است. با این اضافه که بر اساس این احتمال، قاتل تا زمان بلوغ صغیر و افاقه ی مجنون یا مرگ وی از باب مقدمه ی حفظ حق صغیر یا مجنون، باید محبوس شود. ^[۱۵۱]

دلیل این نظریه نیز این است که ولی دم صغیر و مجنون از استیفای حقوق مالی و غیر مالی خویش از جمله حق قصاص به دلیل صغر و جنون، به طور شرعی منع شده اند. از طرفی، از دیدگاه بسیاری از فقیهان، حق قصاص از حقوقی است که استیفای آن و تصمیم گیری در خصوص آن، فقط به وسیله صاحب آن این حق ممکن است. به عبارت دیگر، نیابت و حتی ولایت ( ولی قهری یا حاکم ) در آن ممکن نیست. به دلیل آن چه بیان شد و نیز به انضمام این که حفظ حق قصاص صغیر و مجنون، جز با انتظار تا زمان بلوغ یا افاقه امکان پذیر نیست را در مسئله مورد سخن پذیرفته اند.

گویا استناد ‌به این وجه حتی اگر در فرض انحصار ولی دم در صغیر و مجنون پذیرفته شود، در فرض مورد بحث ما تمام نیست، زیرا انتظار تا زمان بلوغ صغیر و به ویژه تا زمان افاقه ی مجنون که شاید هیچگاه محقق نشود، با این اشکال مهم مواجه است که مستلزم تضییع حق سایر اولیای دم. کبیر و عاقل است،فرض کنیم حفظ حق قصاص صغیر و مجنون بر این انتظار متوقف باشد، اما سایر اولیای دم به چه دلیل و با کدام توجیه شرعی باید از استیفای حق قصاص خویش تا زمان بلوغ و افاقه محروم شوند ؟

شاید به همین دلیل، این نظریه را کمتر فقیهی پذیرفته است، بلکه آن گونه که از کلام شیخ طوسی در المبسوط برداشت می شود، در میان فقیهان امامیه این قول قائل ندارد. ضعیف تر از آن چه بیان شد، این است که به دلیل مقدمه ی حفظ حق قصاص صغیر و مجنون، کسی به حبس قاتل تا زمان بلوغ صبی یا افاقه ی مجنون قائل شود. ^[۱۵۲]

نظریه دوم: اختیار ولی دم کبیر و عاقل در استیفای قصاص

برخی در این مسئله، بر این باورند که اولیای دم کبیر و عاقل می‌توانند، درباره ی حق قصاص خویش تصمیم بگیرند و انتظار تا زمان بلوغ یا افاقه ی مجنون لازم نیست، بلکه می‌توانند حق قصاص خود را استیفا و قاتل را قصاص کنند به شرط این که مقدار دیه ای را که نصیب ولی دم صغیر یا مجنون می شود را تضمین کنند.

چنآن که ولی دم کبیر و عاقل می‌تواند از قاتل دیه بگیرد که در این صورت باید سهم دیه ی صغار و مجانین به ولی آن ها داده شود. این نظریه را فقیهان بزرگی چون، شیخ طوسی، علامه حلی، محقق اردبیلی، و محمد حسن نجفی پذیرفته اند، و در بین فقیهان معاصر نیز طرفدار دارد. ^[۱۵۳]

به نظر می‌رسد که افزون بر اجماع^[۱۵۴] ادعا شده در این مقام، مهم ترین وجهی که در توجیه این نظریه می توان بیان کرد، این است که مستفاد از آیه « و من قتل مظلوما فقد جعلنا لولیه سلطانا » سلطنت هر یک از اولیا دم به تنهایی در استیفای قصاص است و حفظ این سلطنت با تأخیر و انتظار تا زمان بلوغ صغیر یا افاقه ی مجنون منافات دارد. این منافات، بنابر پذیرش عدم اعتبار اذن همه ی اولیای دم در اجرای قصاص، روشن است، اما بنابر اعتبار اذن نیز نمی توان ولی دم کبیر را به تأخیر در استیفای حق قصاص که به قطع موجب ضرر یرای او است واداشت، تاخیری که چه بسا به تضییع حق قصاص می آن جآمد. این نظریه در مقایسه با نظریه نخست، اشکالات کمتری دارد، اما به نظر می‌رسد:

اولا وجوه مورد استناد، در اثبات این نظریه کافی نیست، زیرا اجماع مورد ادعا، اجماع منقول است و حجت نیست. افزون بر اینکه اگر نگوییم مدرکی بودن آن قطعی است، به یقین محتمل است و در مواردی که احتمال مدرکی بودن اجماع باشد، ملاک، اصل مدرک و مستند است، نه اجماع. از این گذشته، در مسئله چنآن که بیان خواهیم کرد، اقوال متعددی وجود دارد که اجماعی بودن مسئله را مخدوش می‌سازد.

ثانیاًً آن چه به غیر از اجماع، مورد استناد قرار گرفته نیز فقط، حفظ حق ولی کبیر و عاقل را تضمین می‌کند. به عبارت دیگر، درست است که حفظ سلطنت کبیر و عاقل، با تأخیر تا زمان بلوغ و افاقه منافات دارد، اختیار ولی دم کبیر و عاقل در استیفای حق قصاص خویش نیز در برخی از فروض، مستلزم تضییع حق قصاص صغیر است، به طور مثال، اگر ولی کبیر، از قاتل دیه بگیرد، ‌بنابرین‏ نظریه، سهم دیه ی صغیر و مجنون را تضمین خواهد کرد. در این فرض اگر صغیر را به پذیرش دیه واداریم و به او، حتی هنگام بلوغ، اجازه قصاص ندهیم، حق قصاص صغیر تضییع شده است. شاید به همین دلیل، برخی از فقیهان، ضمن پذیرش این نظریه، ‌به این امر ملتزم شده اند که اگر صغیر هنگام بلوغ خواستار قصاص شود می‌تواند قاتل را قصاص کند، به شرط اینکه سهم دیه ای که برای وی تضمین شده بود و نیز سهم ولی کبیر یا اولیای کبار را برگرداند^[۱۵۵]، البته التزام ‌به این امر با مشکلات متعدد دیگری مواجه است. از جمله این که تضمین تن دادن قاتل به قصاص در زمان بلوغ که گاه تا چند سال طول می کشد، در بسیاری از موارد جز با زندانی کردن قاتل ممکن نیست و پذیرش حبس قاتل با وجود اینکه دیه را پرداخته، باقی گذاشتن او در حالت تحیر تا زمان بلوغ، کیفر و مجازاتی بزرگ است که هیچ دلیلی آن را توجیه نمی کند.

نظریه سوم: تفضیل بین صغیر و مجنون

آن گونه که از عبارت تحریر الوسیله و نیز استفتائاتی که از حضرت امام در این خصوص به عمل آمده، استفاده می شود، نظر وی با دیگر نظریات مطرح در این مسئله متفاوت است. در مسئله ۱۵ از مسائل استیفای قصاص تحریرالوسیله آمده است: « هرگاه اولیا در حق قصاص شریک باشند….اگر بعضی از آن ها مجنون باشند، تصمیم گیری درباره ی حق قصاص وی، در اختیار ولی مجنون است و اگر بعضی از اولیای دم، صغیر باشند، در روایتی آمده: درباره ی صغاری که پدرشان به قتل رسیده است، منتظر بمانید تا بالغ شوند. پس از بلوغ اگر خواستند، قصاص می‌کنند و اگر مایل بودند، عفو یا مصالحه می‌کنند »^[۱۵۶].

‌بر اساس صریح این عبارت در نظر امام خمینی تصمیم گیری درباره ی حق قصاص مجنونی که یکی از اولیای دم است، در اختیار ولی قرار دارد. چنآن که از ظاهر این عبارت استفاده می شود، هرچه ولی مجنون از قصاص، عفو یا اخذ دیه، از باب ولایت بر مجنون اختیار کند، نافذ و مؤثر است و مجنون حتی در صورت افاقه، حق اعتراض یا بازگشت از نظر ولی خویش را نخواهد داشت، البته روشن است که نفوذ ولایت ولی مجنون به رعایت غبطه و مصلحت مولی علیه خود منوط است و تصمیماتی که فاقد این قید باشد، مؤثر نیست.

از ادامه ی عبارت تحریر الوسیله به خوبی استفاده می شود که حضرت امام در موردی که یکی از اولیای دم، صغیر است، به نظر قطعی نرسیده و درباره ی آن تردید داشته است. با این حال، صاحب کتاب تفصیل الشریعه، در توضیح این عبارت تحریر الوسیله، بر این باور است که در این مسئله، بین صورتی که « اولیا ی دم در صغیر منحصر باشند » و در صورتی که برخی از اولیای دم، صغیر باشند » خلط شده و روایت مذکور در تحریر الوسیله ؛ فقط مربوط به صورت نخست است.^[۱۵۷]