۳- محتمل بودن وقوع نقض

بنیادی ترین ایرادی که ممکن است بر نظریه نقض احتمالی گرفته شود، محتمل بودن و عدم قطعیت وقوع نقض است. ‌به این معنا که آیا می توان بر مبنای احتمال و حدس و گمان به شخص این اجازه را داد که خود را پایبند به مفاد قرارداد ندانسته آن را فسخ کند؟ بر اساس این نظریه، فرد متعهد پیش از فرا رسیدن زمان اجرای تعهد و تحقق نقض واقعی قرارداد، تنها به صرف احتمال نقض قرارداد در آینده، پیشاپیش بازخواست می شود. ضمانت اجراهای ناشی از نقض، علی الاصول ناظر بر نقض واقعی قرارداد هستند و اعمال آن علیه کسی که هنوز واقعاً نقض عهد نکرده است فاقد منطق حقوقی و غیر منصفانه است^[۵۱].

در اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی و هم چنین اصول حقوق قراردادهای اروپایی، این نهاد پذیرفته شده است و موادی از هر دو اصول ‌به این نهاد اختصاص یافته و به متعهدله اجازه داده شده قرارداد را قبل از فرا رسیدن موعد اجرای آن فسخ کند. در زیر به شرایط ایجاد و نحوه اجرای این نهاد و امکان اصلاح مورد تعهد در هنگام روی دادن این گونه نقض قرارداد در اصول یونیدغوا، اصول حقوق قراردادهای اروپایی و حقوق ایران می پردازیم.

بند چهارم: نقض پیش‌بینی شده در اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی

ماده ۳-۳-۷ اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی، نقض پیش‌بینی شده و ضمانت اجرای آن را بیان نموده است. مطابق این ماده: «در صورتی که پیش از تاریخ اجرای تعهد از سوی یکی از طرفین، آشکار باشد که عدم اجرای اساسی تعهد از سوی آن طرف محقق خواهد شد، طرف دیگر می‌تواند به قرارداد خاتمه دهد». در این ماده، مقرر شده است که عدم اجرای تعهدی که انتظار آن می رود، معادل با عدم اجرایی است که به هنگام رسیدن موعد اجرا محقق شده است. البته حکم مذکور هنگامی مقتضی می شود که عدم اجرا آشکار و بدیهی باشد و ظن به عدم اجرا، حتی ظن مستدل، در این مورد کافی نیست. این نظر با توجه به اینکه اصل بر اجرای مفاد تعهدات قراردادی و لزوم قراردادهاست و فسخ قرارداد خلاف اصل لزوم قراردادهاست، چه برسد به اینکه قبل از موعد اجرای تعهد هم باشد، نظری درست است، لذا در خصوص فسخ قرارداد به دلیل نقض پیش‌بینی شده باید به قدر متیقن آن که همانا اطمینان کامل از عدم اجرای در آینده است اکتفا کرد و در موارد شک، به اصل که همان اجرای قرارداد است رجوع کرد. ‌بنابرین‏ تا این اطمینان به وجود نیاید، متعهد حق اجرای تعهد را دارد. ضمن این که عدم اجرا به صراحت ماده باید اساسی باشد که پیشتر مورد بحث قرار گرفت.

اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی در رابطه با ضمانت اجرای نقض پیش‌بینی شده در قرارداد، مقرره ای را پیشنهاد نموده است. ماده ۴-۳-۷ از مقررات اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی مقرر می‌دارد: «طرفی که به طور معقول و متعارف اعتقاد دارد که طرف مقابل مرتکب عدم اجرای اساسی قرارداد خواهد شد، می‌تواند تقاضای تضمین کافی برای انجام به موقع نماید و در این مدت از اجرای تعهدش امتناع ورزد». در این ماده از منفعت طرف نگران نقض در آینده حمایت شده است، البته مشروط بر این که به طور مستدل و به تعبیری، به طور منطقی و معقولی معتقد باشد که طرف دیگر در تاریخ مورد توافق، مایل یا قادر به اجرای قرارداد نخواهد بود^[۵۲]. مطابق مقررات اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی، طرفی که به طور معقول معتقد است نقضی در آینده محقق خواهد شد، در صورتی می‌تواند اجرای تعهداتش را معلق نماید که عدم اجرا، اساسی باشد. یعنی احتمال نقض، طرف مقابل را از منفعت خاص مورد انتظار از قرارداد محروم نماید. چنانچه احتمال نقض دارای ماهیت اساسی نباشد، طرف غیر مقصر نمی تواند از تعهداتش عدول کند. مطابق این ماده، فسخ قرارداد تنها ضمانت اجرای نقض پیش‌بینی نشده نیست و متعهدله می‌تواند از متعهد تقاضای تضمین جهت اجرای تعهدات قراردادی اش را بنماید، لذا متعهد کماکان حق اجرا خواهد داشت.

بند پنجم: نقض پیش‌بینی شده در اصول حقوق قراردادهای اروپایی

ماده ۳۰۴-۹ اصول حقوق قراردادهای اروپایی نیز در خصوص نقض پیش‌بینی شده، بیانگر قاعده ای مشابه با اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی است. در این ماده می خوانیم: «در صورتی که پیش از زمان اجرای تعهد یک طرف قرارداد، آشکار باشد که عدم اجرای اساسی از سوی وی وجود خواهد داشت، طرف دیگر می‌تواند قرارداد را خاتمه دهد». تنها تفاوتی که در مقررات این اصول با اصول یونیدوغوا مشاهده می شود، در ضمانت اجراهای آن است. همان طور که ملاحظه گردید در اصول یونیدغوا، علاوه بر دادن حق فسخ به متعهدله، وی می‌تواند با گرفتن تضمینی از متعهد از فسخ قرارداد خودداری کند و حیات عقد ادامه یابد، در حالی که این مقرره در اصول حقوق قراردادهای اروپایی ذکر نگردیده است.

بند ششم: نقض پیش‌بینی شده در حقوق ایران

در حقوق ایران، نقض قابل پیش‌بینی مورد نظر قرار نگرفته و این موضوع یک مفهوم کامن لایی است^[۵۳]. به موجب مقررات قانون مدنی، نقض قرارداد هنگامی به طرف مقابل حق فسخ یا مطالبه خسارت یا الزام به انجام تعهد اعطا می‌کند که موعد اجرای تعهد رسیده باشد و نقض واقعی هم اتفاق افتاده باشد. قاعده ای کلی در موضوع مورد بحث وجود ندارد، اما مصادیقی مشابه با نهاد مذکور در ماده اصول یاد شده ذکر شده است. در قانون مدنی و قانون تجارت مواردی را می توان ملاحظه کرد که با پیش‌بینی نقض تعهد توسط یک طرف، به طرف مقابل حق داده شده که قرارداد را فسخ کند که برخی، آن ها را از مصادیق نقض پیش‌بینی شده عنوان کرده‌اند^[۵۴]. از جمله این موارد، خیار تفلیس موضوع ماده ۳۸۰ قانون مدنی است. این ماده مقرر می‌دارد: «در صورتی که مشتری مفلّس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد بایع حق استرداد آن را دارد، و اگر مبیع هنوز تسلیم نشده باشد، می‌تواند از تسلیم آن امتناع کند». در بخش اول این ماده به فروشنده حق داده شده است که در صورت رو به رو شدن با افلاس یا ورشکستگی مشتری، مبیع تسلیم شده را پس بگیرد؛ یعنی بیعی را که با تسلیم مبیع پایان پذیرفته است بر هم زند و مال خود را پس بگیرد. به موجب ماده ۱۱۴ قانون آیین دادرسی مدنی، هرگاه تعهد، مستند به سند رسمی باشد و در معرض تضییع قرار گرفته باشد، متعهدله می‌تواند درخواست تأمین خواسته کند، هرچند موعد اجرای تعهد فرا نرسیده و تعهد مؤجل باشد. همچنین ماده ۲۱۸ مکرر قانون مدنی مقرر می‌دارد: «هرگاه طلبکار به دادگاه دادخواست داده، دلایل اقامه کند که مدیون برای فرار از دین قصد فروش اموال خود را دارد، دادگاه می‌تواند قرار توقیف اموال وی را به میزان بدهی او صادر نماید،… ». در فرض خاص قانون مدنی، لزوم مستند بودن حق به سند رسمی پیش‌بینی نشده است، همچنین معلوم نیست که آیا حکم ویژه دین حال است یا در دین مؤجل نیز طلبکار حق درخواست تأمین را دارد ؟