مطابق این نظر عرف را بایست داور عیوب کالا دانست و اساسا مرغوب بودن کالا یا معیوب بودن آن بسته به داوری عرف دارد یا حتی می توان گفت بازار.چرا که بازار محل داد و ستد است و ارزش کالا در بازار مشخص می‌گردد. اما آیا این امر ‌در مورد کالاهای تخصصی مانند خودرو نیز صادق است و یا می توان بازار و عرف را داور عیوب خودرو دانست؟ این موضوع زمانی پیچیده­تر می شود که در بازارهای انحصاری مراجع تنظیم گر^[۱۲] به قیمت گذاری خودرو مبادرت ورزیده و دیگر بازار به مفهوم سنتی آن (عرضه و تقاضا) مبیّن ارزش خودرو نباشد.

اما در بررسی مفهوم عیب بایست آن را تفکیک نمود در بحث عیب خودرو می توان به سه نوع عیب اشاره نمود ۱)عیب در طراحی خودرو؛

۲)عیب در تولید خودرو

۳)عیب در بهره برداری از آن؛که در آینده بدان خواهیم پرداخت اما به طور خلاصه می توان گفت عیب ، نقصی است که ارزش کالا یا انتفاع متعارف آن را بکاهد.

۱-۲- مبانی مسئولیت مدنی

همان گونه که در مبحث پیشین در باب تشریح مسئولیت مدنی بیان نمودیم،الزام به پرداخت غرامت ناشی از ضرر و زیان ناروا را مسئولیت مدنی می‌گویند که تعریفی باید انگار^[۱۳] می‌باشد به عبارتی دیگر مسئولیت مدنی مانند هر قاعده حقوقی دیگر امر مشروطی است. «چنانچه زیانی ناروا به غیر وارد کنیم بایست آن را جبران کنیم!». جمله­ مذبور اخبار از امر بیرونی نیست بلکه انشاء امری است که شکل دهند قاعده حقوقی به نام مسئولیت است.اما در این بخش سعی داریم تا بنیان های مسئولیت مدنی را با قرائتی نزدیک به موضوع تحقیق بیان نماییم. به طور کلی دو نظریه مبنایی در باب تحقق مسئولیت مدنی وجود دارد؛ ۱- نظریه تقصیر ۲- نظریه خطر

۱-۲-۱- نظریه تقصیر

نظریه تقصیر قدیمی ترین نظریه حقوقی پیرامون مسئولیت مدنی است که در دوران سنتی پاسخگوی این مبحث بوده است و در واقع مسئولیت مدنی سنتی بر این بنیان نهاده شده بود.

در نظریه تقصیر بر اساس قاعده البینه علی المدعی و اینکه مدعی بایست جهت اثبات ادعای خویش دلایل متقن بیاورد بنا گذاشته است به گونه ای که مطابق این نظریه زیان‌دیده برای آنکه بتواند غرامت خویش را از شخصیدریافت نمایدباید اثبات نماید که تقصیر وی موجب ورود خسارت شده است. بدین گونه که تحقق مسئولیت مدنی مستلزم اثبات تقصیر زیان رسان به زیان‌دیده است و بار اثبات آن به دوش زیان‌دیده است.

نظریه تقصیر در مسئولیت قراردادی و ضمان قهری متفاوت است.در ضمان قهری تقصیر همواره برخلاف اصل است و جهت اثبات آن مدعی بایست بینه کافی را احراز و مسئولیت را اثبات نماید.اما در باب مسئولیت قراردادی به طورکلی عدم انجام تعهدات قراردادی در تحقق مسئولیت مدنی و الزام به جبران خسارت کافی است مگر آنکه متعهد اثبات نماید که علتی خارجی،غیر قابل پیش‌بینی و غیرقابل رفع یا اجتناب (قوه قهریه)وی را از انجام تعهداتش باز داشته است.

اما همان گونه که در مدخل بحث نیز عنوان کردیم نظریه تقصیر،نظریه ای سنتی است که ‌پاسخ‌گویی‌ تحولات اجتماعی علی الخصوص پس از انقلاب صنعتی نبود.ورود ماشین های بخار و دستگاه های مدرن تولیدی تمامی معادلات زندگی بشر را دچار تحول نمود.«هر تمدنی قواعد پنهانی یعنی مجموعه ­ای از قوانین و اصولی دارد که در سراسر فعالیت هایش همچون طرحی مکررجریان می­یابد.با هجوم صنعت به سراسر کره زمین این طرح منحصر به فرد پنهانی آشکار شد.»^[۱۴]

انقلاب صنعتی نیز قواعد حقوقی را متطور نمود. به گونه ­ای که قوانین و قواعد پیشین پاسخگوی زندگی بشر مدرن نبود.طبقه بورژوا و سرمایه­داران جدید با قدرت عظیم خویش حقوق و دولت را به خدمت گرفتند.چنانچه مارکس در کتاب سرمایه خویش دولت و حقوق را روبنا و ابزاری جهت استثمار طبقه کارگر که همان زیر بنا است خطاب می‌کند.دیگر کارگران به سادگی قادر به اثبات تقصیر کارفرما نبودند و نظریه تقصیر کار آمدیخویش را از دست داده بود.پس از انقلاب صنعتی و تحولات نظام سرمایه داری معترضان بسیاری نسبت به حمایت دولت از طبقه سرمایه دار وجود داشت.‌بر اساس نظریه آنان«دولت به عنوان عامل انسجام و یا عامل تنظیم مبارزۀ طبقاتی تلقی می شود، هرچند بیشتر مارکیست­ها برآن­اند که دولت منازعۀ طبقاتی را به نفع سرمایه داران تنظیم می‌کند.»^[۱۵] در چنین اوضاعی نظریه تقصیر وجاهت خویش را در نزد اندیشمندان مستقل از دست می‌داد.لذا از اواخر قرن نوزدهم تعدیلاتی در باب آن صورت گرفت، بدین گونه که نخست؛ از طریق گسترش مسئولیت های قراردادی بر آن شدند که زیان‌دیده ثابت کند که طرف قرارداد (متعهد) به تعهداتش عمل نکرده است.این امر ‌در مورد تولیدکنندگان و فروشندگان کالاهای خطرناک که موضوع بحث ما نیز می‌باشد،تعمیم یافت.بدین ترتیب که تولیدکنندگان چنین کالاهایی بایست بی­عیبی آن ها را به طور ضمنی تضمین کنند.لذا هرگاه مصرف کننده در نتیجه عیب این کالاها خسارت ببیند، می ­تواند با اثبات سببیت رابطه میان عیب و وقوع خسارت،غرامت خویش را از تولیدکننده دریافت دارد بدون آنکه نیاز به اثبات تقصیر فروشنده و یا تولیدکننده باشد. دوم؛فرض تقصیر است.بدین گونه که در مواردی قانون گذار تقصیر عامل زیان را مفروض می‌داند.این موضوع بیشترین تناسب را با فرض تقصیر کارفرمادارد.چنانچه که بالا نیز گفتیم قانون جهت حمایت بیشتر از کارگر و برقراری توازن میان کارگر تهیدست و کارفرما که تمامی امکانات را در جهت تبرئه خویش به کار می‌گیرد، فرض را بر تقصیر کارفرما گذاشته و بدین ترتیب بار اثبات را از دوش کارگر بر عهده کارفرما منتقل نموده است.

۱-۲-۲- نظریه ایجاد خطر

نقصان و عدم پوشش کافی نظریه تقصیر که مبنای نخست مسئولیت مدنی است موجب مطرح شدن نظریه ایجاد خطر گردید. «به موجب این نظریه،هرکس به فعالیتی بپردازد،محیط خطرناکی برای دیگران به وجود می آورد و کسی که از این محیط منتفع می شود باید زیان های ناشی از آن را نیز جبران کند.با این ترتیب،مبنای مسئولیت مدنی مکافات تقصیر نیست،عوض سودی است که شخص از فراهم آوردن محیط خطرناک می‌برد.»^[۱۶]

در نظریه ایجاد محیط خطرناک از سوی کارفرما یا صاحب فرض تقصیرمحسوب می شود و در شکل­دهی رابطه مسئولیت مدنی سببیت رابطه مبتنی بر تقصیر فرضی کارفرما می‌باشد ماده ۱۲ قانون مسئولیت مدنی مصوب ۱۳۳۹ در شناخت نظریه ‌خطر در حقوق ایران ملاک می‌باشد.این ماده اذعان می­دارد:«کارفرمایانی که مشمول قانون کار هستند،مسئول جبران خساراتی می‌باشند که از طرف کارکنان اداری،یا کارگران آنان در حین انجام کار یا به مناسبت آن وارد شده است،مگر اینکه محرز شود تمام احتیاط هایی که اوضاع و احوال قضیه ایجاب می نموده به عمل آورده یا اینکه اگر احتیاط های مذبور را به عمل می آورند،باز هم جلوگیری از ورود زیان مقدور نمی بود.کارفرما می‌تواند به واردکننده خسارت در صورتی که مطابق قانون مسئول شناخته شود مراجعه نماید.»این ماده موَید فرض تقصیر کارفرما بر اساس ایجا محیط خطرناک است و صرف آسیب رساندن به شخص ثالث در این محیط و برقراری رابطه میان زیان و عامل زیان(محیط خطرناک)مسئولیت مدنی تحقق گردیده و دیگر نیاز به اثبات تقصیر کار فرما نیست مگر آنکه کارفرما ثابت نماید فورسماژور بوده است بدین معنا که:

1. 1. حادثه خارجی علت وقوع زیان بوده؛

1. 1. آن که حادثه غیر قابل پیش‌بینی بوده؛