سؤال دیگرى که باید مطرح شده و مورد بررسى قرار گیرد آن است که اگر بایع با استناد به حق قانونى خود در حبس مبیع از تسلیم امتناع کند اما مشترى با وجود حق حبس بایع، مبیع را بدون اذن وى قبض نماید و پس از آن در طول مدت زمانی که بایع حق استرداد دارد مبیع تلف شود تلف مذبور بر عهده چه کسى است و اینتلف، تلف قبل از قبض تلقی می‌شود یا تلف بعد از قبض؟ در پاسخ باید گفت قاطبه.ی فقیهان … محفوظ می‌دانند. همچنان که به موجب مفهوم مخالف م ۳۷۸ ق.م. اگر بایع قبل از اخذ ثمن، مبیع را به میل خود تسلیم مشترى ننماید حق استرداد آن را خواهد داشت اما با توجه به اینکه مطابق ماده ۳۷۴ ق.م. «در حصول قبض، اذن بایع شرط نیست و مشترى مى‏تواند مبیع را بدون اذن قبض کند»، با این حال از آنجا که محدوده تأثیر قبض در همه‌ موارد یکسان نیست، فقها رفع ضمان معاوضی را که کمترین اثر وضعی قبض است مشروط به قبضی که جامع شرایط صحت و اعتبار از جمله اذن مالک باشد نکرده‌اند.

‌بنابرین‏ قبض به معنای استیلای مشتری بر مبیع تحقق می‌یابد هر چند اقباض و اذن بایع وجود نداشته باشد. از این رو تلف مبیع در فرض سؤال، تلف بعد از قبض به شمار می‌آید^[۹۳].

حال اگر در همین فرض، بایع مبیع را در دست مشتری تلف کند، یعنی تلف مستند به فعل بایع باشد نه حوادث خارجی، در این صورت اتلاف مذبور قبل از قبض به حساب می‌آید یا پس از قبض؟

شیخ انصاری در پاسخ ‌به این سؤال، بهنقل از تذکره تنها دو احتمال داده و خود اظهارنظری نکرده است: احتمال اول این‌که اتلاف ماندن اتلاف قبل از قبض و در حکم استرداد مبیع توسط بایع است همان‌ طور که اگر مشتری مبیع را قبل از قبض در دست بایع تلف کند در حکم قبض است. احتمال دوم این‌که اتلاف بعد از قبض محسوب و موجب ضمان قهری بایع می‌گردد، زیرا مبیع به وسیله قبض در ضمان مشتری وارد شده هر چند قبض ضالمانه و بدون اذن بایع صورت گرفته است. وی سپس می‌گوید علامه در تذکره قول اول را برگزیده است.

برخی در این مسأله نظریه دوم را پذیرفته و در قول اول مناقشه کرده‌اند. آنان که اتلاف مذبور را اتلاف قبل از قبض دانسته‌اند دو دلیل ارائه داده‌اند. اول این‌که گفته‌اند قبض بدون اذن بایع، قبض نیست و اثری ندارد. این سخن درست نیست، زیراحقیقت قبض استیلای خارجی بر مال است و تخلیه از سوی بایع به معنای رفع موانع، در آن دخیل نبوده وصدق قبض متوقف بر اذن نیست. دیگر این‌که گفته‌اند در صورتی که بایع مبیع رادر دست مشتری تلف کند این اتلاف در حکم استرداد است، چه این‌که اگر عملیات استرداد تمام می‌شد و آنگاه بایع مبیع را تلف می‌کرد، اتلاف قبل از قبض به شمار می‌رفت. همین طور اگر در اثر استرداد، آن را تلف کند، اتلاف او در حکم استرداد است. این دلیل نیز قابل مناقشه است، زیرا استرداد در حقیقت اعاده‌ی استیلای سابق است. در نتیجه اگر بایع آن را در دست مشتری تلف کند روشن است که هنوز استیلای سابق برنگشته و مال همچنان تحت استیلای مشتری است. پس بایع مالی را که تحت استیلا داشته تلف نکرده بلکه چیزی را که تحت استیلای غیر بوده تلف ‌کرده‌است و نفس اتلاف نیز استیلا به حساب نمی‌آید^[۹۴].

این سخن که اتلاف بایع در حکم استرداد است، درست مانند اتلاف مشتری که قبل از قبض حکم قبض دارد، نیز قیاس مع‌الفارق است، زیرا وقتی مشتری مبیع را قبل از قبض تلف می‌کند، در مال خود تصرف کرده و مال خود را استیفا نموده که این هر دو نتیجه‌ استیلای او بر مبیع است. برخلاف اتلاف بایع، چرا که او در مال غیر تصرف کرده بدون آن که مال مذبور تحت استیلای او باشد. پس مشمول قاعده اتلاف می‌شود.

‌بنابرین‏ باید گفت اتلاف مذبور، اتلاف بعد از قبض تلقی شده و مشمول قاعده تلف مبیع قبل از قبض نمی‌گردد. از این رو بایع باید بدل مبیع را به مشتری بپردازد و مشتری نیز ثمن المسمی را به بایع تأدیه کند^[۹۵].

نقص و تلف وارده به محبوس‏

چنانچه گذشت ید حابس در حکم ید امانى است و حق او تنها در حبس خلاصه مى‏شود و حبس عین مستلزم استثمار منافع آن نیست و در صورتى که بدون اذن مالک اقدام به انتفاع از آن کند ید او تبدیل به ید ضمانى خواهد شد ‌بنابرین‏ در دو حالت ذیل اگر نقص یا تلف به محبوس وارد شود حکم متفاوتى خواهد داشت:

الف: اگر بدون تعدى و تفریط حابس، محبوس دچار نقص و تلف گردد چون نقص بدون دخالت حابس وارد شده حابس ضامن آن نیست و تلف در صورتى که دادگاه نظریه قاعده تلف مبیع قبل از قبض را داشته باشد از مال حابس است. البته اگر حابس بایع باشد و اگر حابس مشترى باشد بعضى این قاعده را راجع به ثمن قبول ندارند هر چند که اصل خلاف قاعده تلف مبیع قبل از قبض حکم مى‏کند.

ب: اما اگر دادگاه تقصیر ممتنع را علت تلف یا نقص بداند و قاعده فوق را در چنین وضعیتى به دلیل استثناء بر اصل بودن (اصل لزوم عقد) مجرى نداند عقد را لازم و تلف را از مال مالک محسوب مى‏کند و اما اگر در اثر بهره‏کشى غیر مجاز یا تعدى و تفریط‌هاى دیگر ید حابس به ید ضمانى تبدیل شود هر گونه نقص و تلف به عهده اوست خواه در اصل محبوس باشد یا در نتایج و منافع آن^[۹۶].

حق حبس و اقاله‏

گاهى حبس در بیع بحدى طولانى مى‏شود که ممکن است در صورت ادامه یافتن موجب متعذّر شدن هر دو طرف شود. و هیچکدام از متبایعین اقدامى در جهت ارجاع امر به دادگاه و یا تسلیم انجام ندهند خواه هر دو از حق حبس استفاده کرده باشند و خواه یکى از آن‏ها. به هر حال وقتى حاضر به حل و فصل اختلاف نشدند ممکن است از طریق اقاله عقد را بر هم بزنند و هر دو راضى به اعاده وضعیت به حال سابق باشند که به محض اعلام قصد از هر دو طرف و توافق بر اقاله عقدى که منشأ حق حبس است، حق حبس پایان مى‏پذیرد. زیرا در اثر اقاله، مالکیت محبوس اعاده مى‏شود و حبس مال خویشتن هم معنایى ندارد.

این در جائیست که تسلیم در عقد اولى و منشأ حق حبس صورت نگرفته باشد. حال فرض کنیم که تسلیم صورت گرفته و قبض و اقباض انجام شده است و پس از آن طرفین تصمیم به اقاله گرفته‏اند، سؤال این است که آیا در اقاله هم حق حبس جریان دارد یا خیر؟ (مثل حق حبس در بیع).

قانون‏گذار ‌در مورد امکان یا عدم امکان اعمال حق حبس در اقاله ماده صریحى همانند ماده ۳۷۷ که راجع به بیع است را پیش‏بینى ننموده است. یکى از فقها در این باره بیان مى‏دارد:

«… لا یتنافى لما فى یده مع جواز حبسه حتى سلم الآخر ما فى یده، لانه من مقتضات عقد المعاوضه»^[۹۷]

یعنى اینکه طرفین مى‏توانند آنچه را در اختیار دارند حبس نموده و پیش خود نگه دارند تا اینکه طرف مقابل آنچه را در اختیار دارد تسلیم نماید زیرا این امر از مختصات عقود معاوضى است.

به نظر مى‏رسد در حقوق ایران نیز مى‏توان با بهره گرفتن از وحدت ملاک ماده ۳۷۷ ق.م. قائل به اعمال حق حبس در اقاله شد زیرا عقد است و طرفین به طور ضمنى یا صریح ‌در مورد استرداد دو عوض تصمیم مى‏گیرند. درست است که اثر اصلى اقاله، بر هم زدن پیمان گذشته است ولى در هر اقاله نوعى پیمان درباره باز گرداندن در عوض وجود دارد که گاه به صراحت اعلام مى‏شود و گاه ضمنى است و بناى تراضى قرار مى‏گیرد.

لذا مى‏توان گفت همان پیوندى را که آنان هنگام مبادله دو عوض برقرار کرده ‏اند، در تراضى جدید نیز در نظر مى‏گیرند و آن را همچون مبادله مى‏نگرند^[۹۸].