قطعا علت وضع چنین ماده ای در اجرای مفاد حکم جلوگیری از به وجود آمدن تبانی بین محکوم علیه و ثالث در جهت عدم تسلیم محکوم به، به محکوم له می‌باشد ‌بنابرین‏ و طبق این ماده صرف تصرف ثالث درعین محکوم به تا زمانی که ثالث نسبت به عین محکوم به نزد خود ادعایی نداشته یا ادعای وی مستند به ارائه ی دلیل نبوده و یا در صورتی که ادعا داشته و ادعا نیز مستند به ارائه ی دلیل بوده لیکن مهلت های مقرر برای تسلیم گواهی های لازم از سوی وی رعایت نگردیده باشد عملیات اجرای حکم ادامه خواهد یافت، از آنجا که ماده ی ۳۹قانون اجرای احکام مدنی ترتیب لازم برای اعاده ی عملیات اجرائی را همان ترتیب مقرر برای اجرای حکم می‌داند پس اگرعین محکوم به آماده ی اعاده به محکوم علیه سابق در تصرف ثالث باشد خللی در اعاده ی عملیات ایجاد نمی گردد مگر اینکه ثالث مدعی حق به استناد ادله ای بوده و در مواعد مقرر در ماده ی ۴۴ اقدامات لازم را انجام و گواهی های مربوط به آن را تسلیم دایره ی اجراء نموده باشد^[۶۷]،

شایان ذکر است که برخی از حقوق ‌دانان مفاد مذکور در ماده ی ۴۴ قانون اجرای احکام مدنی را که به نوعی ضمانت اجرای ماده ی ۴۶ همین قانون می‌باشد را تنها ناظر بر اجرای مفاد حکم می دانند و ‌به این علت که اعمال ماده ی ۳۹ قانون اجرای احکام مدنی مبتنی بر صدور دستور دادگاه بوده اعمال آن را نیازمند رعایت شرایط مقرر در همان ماده(۳۹)و قاعده ی تلف حکمی می دانند^[۶۸] .

۲-وقتی محکوم به عین معین آماده ی اعاده ی عملیات اجرائی به شخص ثالث انتقال یافته و در ملکیت وی باشد :

ممکن است محکوم بهی که عین معین بوده پس از تسلیم به محکوم له توسط وی به شخص ثالثی انتقال یافته باشد و بعد از انتقال مفاد حکم اجراء شده به موجب یکی ازعوامل مذکور در ماده ی ۳۹ قانون اجرای احکام مدنی ‌بلا‌اثر شده باشد در چنین فرضی برای برگرداندن مفاد حکم به حالت سابق باید چگونه رفتارنمود؟اگر در این فرض ملک رااز شخص ثالث با حسن نیت گرفته و به محکوم له(مجکوم علیه سابق) واگذار نماییم آیا عملیات اجرائی در معنای حقیقی خود اعاده گردیده است ؟ و اگر قائل به همین نظر ‌در اعاده ی عملیات اجرائی باشیم تکلیف حقوق از دست رفته ی شخص ثالثی که در این معامله با حسن نیت بوده چه خواهد شد ؟

در فروضی که محکوم علیه که حکم خلع ید علیه وی صادر گردیده پس از تنظیم سند مالکیت به نفع محکوم له و اجرای حکم مفاد حکم اجراء شده به موجب حکم نهایی دارای شرایط مقرر در ماده ی ۳۹ اجرای احکام ‌بلا‌اثر گردیده که در اثر همین بلاثرشدن باید مالکیت ملک به محکوم علیه سابق باز گردد لیکن وی تابعیت ایرانی خود را از دست داده و استیفای قانونی جهت مالک شدن ملک را نداشته، یا در جایی که محکوم له محکوم به را به شخص ثالث انتقال داده یا عین محکوم به پس از تسلیم به محکوم له تلف گردیده باشد برای اعاده ی عملیات اجرائی با ۲مفهوم غصب و عدم امکان استرداد(تلف حکمی)روبرو می گردیم که ناگزیر به پذیرش یکی از آن ها خواهیم بود تا برای اعاده ی عملیات اجرائی مطابق آن عمل نماییم .

الف-غصب :

بحث غصب برگرفته از فقه امامیه بوده و مواد ۳۰۸ تا ۳۲۷ قانون مدنی را نیز به خود اختصاص داده است، ماده ی ۳۰۸ قانون مدنی در بیان تعریف غصب چنین می نویسد :

«غصب استیلاء بر حق غیراست به نحو عدوان، اثبات ید بر مال غیر بدون مجوز هم در حکم غصب خواهد بود». همان گونه که می‌دانیم غصب قاعده ای پذیرفته شده در فقه امامیه می‌باشد و چون قانون مدنی ما مقتبس از فقه امامیه می‌باشد قانون مدنی نیز قاعده ی غصب را پذیرفته و موادی از مواد قانونی خود را به چنین موضوعی اختصاص داده است، لیکن سایر قوانین از جمله قانون اجرای احکام مدنی از بیان چنین قاعده ای دور گشته اند.

اگر ما در بحث اعاده ی عملیات اجرائی قائل به پذیرش نظریه ی غصب باشیم نتیجه این خواهد شد که محکوم له اول و سایر اشخاصی که محکوم به را به صورت قانونی یا عدوانی از وی دریافت نموده اند غاصب بوده و دارای ضمان قهری می‌باشند بدین مفهوم که اثر معاملات صورت گرفته غیرنافذ بر تأیید یا رد مالک خواهد بود بدین صورت که با رد معاملات از طرف محکوم له(مالک) کلیه ی معاملات صورت گرفته باطل گشته و باید عین مال به محکوم له مسترد گردد واگر محکوم به عین معین و موجود بوده باید عین آن تسلیم محکوم له گردد و اگر عین تلف شده باشد حسب مورد باید مثل یا قیمت مال پرداخت گردد، در صورتی که محکوم به عین معین موجود اما غیرقابل دسترس باشد باید بدل آن که اصطلاحا «بدل حیلوله» نامیده می شود تسلیم محکوم له گردد .

ماده ی ۳۱۴ قانون مدنی که ناظر برافزایش قیمت مال مغصوب در اثر عمل غاصب می‌باشد در این خصوص چنین رفع تکلیف نموده است :

«اگر در اثرعمل غاصب قیمت مال مغصوب زیاد شود غاصب حق مطالبه ی قیمت زیادی را نخواهد داشت مگر اینکه آن زیادی عین باشد که در این صورت عین غاصب متعلق به غاصب خواهد بود». ماده ۳۱۵ همین قانون که به مسولیت غاصب اشاره دارد چنین بیان می‌دارد :

«غاصب مسئول هرنقص و عیبی است که در زمان تصرف او به مال مغصوب وارد شده باشد هر چند مستند به فعل او نباشد».

ب-عدم امکان استرداد عین محکوم به(تلف حکمی):

بخش دوم ماده ی ۳۹ قانون اجرای احکام مدنی به امکان یا عدم امکان استرداد محکوم بهی که اینک آماده ی اعاده ی عملیات اجرائی می‌باشد اشاره دارد و در این خصوص چنین بیان می‌دارد : «…در صورتی که محکوم به عین معین بوده و استرداد آن ممکن نباشد، دادورز(مأموراجراء)مثل یا قیمت آن را وصول می کند …».

همان گونه که مواد ۳۹ و ۴۶ قانون اجرای احکام مدنی که ضمانت اجرای ماده ی ۴۴ همین قاون می‌باشد این گونه بیان نموده است که اگر محکوم بهی که قبلا مورد اجراء قرار گرفته به موجب حکم نهایی صادره مطابق همین ماده ی ۳۹ ‌بلا‌اثر گردیده باشد لیکن به دلایلی چون انتقال به ثالث یا ایجاد نقص یا تغییراتی درآن قابل استرداد نباشد در صورت مثلی بودن باید مثل و در صورت قیمی بودن قیمت آن تسلیم محکوم له گردد. با توجه به تعاریف ارائه شده از فقها و دکترین حقوق سؤالی که در ذهن ایجاد می‌گردد این است که در تسلیم محکوم به، به محکوم لهی که سابقا شکست خورده ی دعوی بوده باید از کدام دیدگاه به مسأله نگریست؟اگر قائل به پذیرش دیدگاه فقها باشیم در صورت رد معامله توسط محکوم له و بقای عین محکوم به خواه در تصرف یا ملکیت ثالث خواه دچار نقص یا آسیب گشته شده باشد باید عین محکوم به تسلیم محکوم له گردد لیکن اگر دیدگاه مذکور در قانون اجرای احکام مدنی را بپذیریم باید در صورت بروز هریک از حالات مذکور عین مال را در حکم تلف دانسته و حسب مورد اقدام به پرداخت مثل یا قیمت آن نماییم، اداره ی حقوقی دادگستری در نظریه ی مشورتی شماره ی ۶۰۵۴/۷ مصوب (۱۰/۰۷/۱۳۷۹)در این خصوص اقدام به صدور چنین نظریه ای نموده است^[۶۹] :