شرط ممکن است، در عین حال که ناظر به وجود تعهد است، منتج به حذف تعهد نگردد و تنها وجود تعهد را معلق به انجام فعلی از سوی طلبکار کند؛ به عنوان مثال، صاحب هتل بر مشتری شرط می‌کند که جز ‌در مورد اشیایی که مشتری آن ها را به شخص او تحویل داده است، تعهدی در مراقبت از اشیای گرانبهای او نداشته باشد. از سوی دیگر، آغاز التزام مدیون می‌تواند تنها به گذشت زمان مقید شود نه فعل طلبکار؛ چنان که در ماده ۳۴۱ قانون مدنی آمده است: «در عقد بیع طرفین می‌توانند برای تسلیم هر یک از مبیع یا ثمن اجلی قرار دهند» برای مثال اگردر قرارداد فروش مالی آمده باشد که مبیع چند ماه پس از تاریخ عقد تحویل داده شود، مفاد چنین شرطی، مسئولیت فروشنده را در خصوص تأخیر در تحویل مبیع از بین می‌برد.^[۳۳]

دسته دیگری از شروط کاهش تعهد، در عین حال که تعهد را به حال خود باقی می‌گذارند، طبیعت آن را به نفع مدیون تغییر می‌دهند؛ از جمله آنکه توافق می‌شود تعهدی که به طور معمول به نتیجه است، به تعهد به وسیله کاهش یابد؛ مانند اینکه طرفین از طریق شرط، تعهد متصدی حمل و نقل را که تعهد به نتیجه است، به تعهد به وسیله تبدیل کنند. از سوی دیگر شرط کاهش تعهد می‌تواند به جای آنکه، مانند مثال سابق، کیفیت تعهد را توصیف کند، به توصیف کمیت آن بپردازد؛ مانند اینکه متصدی باربری شرط می‌کند که تعهد او، به خلاف معمول، با تخلیه بار خاتمه یابد^[۳۴].

گفتار دوم- اعتبار اصولی شروط کاهش تعهد و استثناهای وارد بر آن

در اعتبار اصولی شروط کاهش تعهد اتفاق نظر وجود دارد. می توان از هر دو جنبه مثبت و منفی آزادی قراردادی، به نفع اعتبار این شروط استدلال نمود. از جهت مثبت، همان گونه که اشخاص آزاد هستند تا با هم قرارداد منعقد کنند، به همان قیاس آزاد هستند که دامنه حقوق و تعهدات خود را در برابر هم معین کنند. از جهت منفی نیز همان گونه که به موجب این اصل می توان از اصل متعهد نشد، به طریق اولی باید بتوان تا حد معینی متعهد شد. با وجود این آزادی طرفین در این زمینه نامحدود نیست و استثناهایی به شرح ذیل بر این اصل وارد می‌باشد:

بند اول) عدم امکان تجاوز به تعهد اساسی (مقتضای ذات)

نمی توان در یک زمان هم متعهد شد و هم نشد؛ در حذف تعهدات قراردادی نمی توان تا آنجا پیش رفت که وجود تعهدی که عقد برای به ثمر رساندن آن واقع شده است، مورد تجاوز قرار گیرد. شرطی که به حذف تعهد اساسی ناشی از قرارداد بیانجامد، باطل است. البته چنین شرطی را در حقوق ایران (با اندکی اختلاف)، شرط خلاف مقتضای ذات عقد دانسته و باطل می‌دانند.^[۳۵] در اینجا مجال آن نیست تا به مقایسه دو مفهوم تعهد اساسی (در حقوق فرانسه) و مقتضای عقد (در حقوق ایران)، دلیل بطلان شرط خلاف تعهد اساسی، اثر بطلان این شرط بر قرارداد و سرانجام تعیین شروطی که به تعهد اساسی یا مقتضای عقد لطمه می زند، بپردازیم. در بخش های آینده برخی از این موارد را به طور خلاصه مورد بحث قرار خواهیم داد^[۳۶]. در اینجا تنها ضروری است خاطر نشان شود که امروز، رویه قضایی فرانسه و دکترین فرانسوی تنها شرط مخالف تعهد اساسی را باطل می‌داند نه قراردادی را که این شرط در آن گنجانده شده است^[۳۷] و بر این اساس شرطی که در عقد بیع اعلام می‌کند که موعد مقرر شده برای تسلیم مبیع، تنها جنبه اعلامی دارد؛ شرط ضمن عقد اجاره ای که موجر را از تعهد اساسی بهره­مند گردانیدن مستأجر از عین مستأجره (تسلیم عین مستأجره در حالتی که مستأجر امکان انتفاع از آن را داشته باشد) معاف می‌دارد؛ شرطی که به موجب آن کلینیک روانی خود را از تعهد مراقبت از بیماران در برابر خودکشی معاف می‌کند، به دلیل مخالفت با تعهد اساسی باطل هستند؛ در حالی که در حقوق ایران، شرط مخالف مقتضای عقد، اگر قرارداد را باطل نکند (که در صورت مخالفت با مقتضای ذات عقد به صراحت ماده ۲۳۳ قانون مدنی، قرارداد را باطل می‌کند)، دست کم طبیعت آن را تغییر می‌دهد.

بند دوم) تعهدات مربوط به نظم عمومی

بدین سان، نخستین استثنایی که بر اعتبار شروط کاهش تعهد وارد می‌آید، بطلان شرطی است که به حذف تعهد اساسی یا مقتضای عقد می‌ انجامد. اما بطلان این شروط منحصر به همین یک فرض نیست. در کنار تعهدات اساسی، تعهدات دیگری نیز به موجب عرف، رویه قضایی و قانون به قرارداد منسوب می‌شوند. این تعهدات اغلب جنبه تکمیلی دارند؛ اما همیشه چنین نیست.^[۳۸] ‌بنابرین‏ اگر وجود تعهدی برای قرارداد ضروری باشد، شرطی که بخواهد این تعهد را حذف کند، نافذ نیست. اما تمام مشکل در تعیین معیار تمییز این دو دسته از تعهدات است. راه حل آسان آن است که این معیار را «قانون» قرار دهیم. هر آنچه را که قانون به امری بودن آن تصریح می‌کند، در شمار تعهداتی بیاوریم که وجودشان برای عقد ضروری است و سایر تعهدات را به اراده طرفین واگذاریم.^[۳۹] راه حل دیگر آن است که این معیار را «نظم عمومی» (در چهره های مختلفش) بدانیم: شرطی که یک تعهد مرتبط با نظم عمومی را از قرارداد بر می‌دارد، باطل محسوب بداریم. این راه حل، اگرچه سخت تر، منطقی تر است. از این دیدگاه، می توان از خود پرسید که تعهد ایمنی در قراردادها در شمار کدامیک از این دو دسته تعهد است. ممکن است تصور گردد که تعهد ایمنی را مرتبط با نظم عمومی بوده و شرطی که متوجه حذف این تعهد است نیز، خلاف نظم عمومی و باطل است، اما در حقوق ایران در فقدان نص قانونی و رویه قضایی (یا دست کم آن رویه قضایی که وجود چنین تعهدی را به نظم عمومی مربوط بداند)، چاره ای جز انتساب این تعهد به قصد ضمنی طرفین باقی نمی ماند و نتیجه ناگزیر این تحلیل، درستی شرطی است که تعهد ایمنی را از دوش مدیون بر دارد.^[۴۰]

گفتار سوم- تفاوت شروط کاهش تعهد و شروط کاهش مسئولیت

از جهت نظری تفاوت میان دو شرط روشن است: در شرط کاهش تعهد، اصل تعهد حذف می ‌شود (یا به سود مدیون تغییر می‌یابد)؛ اما در شرط عدم مسئولیت یا کاهش مسئولیت، تعهد به جای خود باقی است و تنها مسئولیت ناشی از نقض آن ساقط می‌شود. اکنون باید از خود پرسید آیا این تفکیک جنبه صرفاً نظری ندارد؟

بند اول) حقوق انگلیس

طرفداران دیدگاه شکلی، میان شروط کاهش تعهد و شروط کاهش مسئولیت تفاوت می‌ گذارند.^[۴۱] اما این تفاوت دست کم ‌در مورد شرط کاهش تعهد و شرط عدم مسئولیت (و نه تحدید مسئولیت) تنها جنبه نظری دارد؛ ‌به این جهت که اولاً، اغلب اوقات، «مسئولیت» تنها ضمانت اجرای تعهد قراردادی است و ثانیاًً آنکه، اگر شرط عدم مسئولیت، در مرحله انعقاد معتبر تلقی می‌شود، نفوذ آن تابع هیچ محدودیتی نیست و حتی در صورت تقصیر عمدی و سنگین هم نافذ است. روشن است که نفوذ شرط در صورت تقصیر عمدی، بدین معنی است که با وجود شرط عدم مسئولیت، مدیون در اجرا یا عدم اجرای آن تعهد، آزاد باشد^[۴۲]. بدین سان است که طرفداران دیدگاه توصیفی بر طرفداران دیدگاه شکلی ایراد گرفته ‌اند که چرا این دو نوع شرط را از یکدیگر جدا می‌کنند.